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Prof. Dr. Reichold

Tagungsbericht: 13. Tübinger Arbeitsrechtstag 2018

„Europakrise auch im Arbeitsrecht? – AGG und andere Baustellen der aktuellen Rechtsprechung“

 

Der 13. Tübinger Arbeitsrechtstag am 23. März 2018 widmete sich dem europäischen Arbeitsrecht und insbesondere dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Darüber hinaus war auch das Streikrecht und die Kirchenautonomie Gegenstand der Veranstaltung, zu der Prof. Dr. Hermann Reichold (Universität Tübingen) rund 150 interessierte Teilnehmer aus Theorie und Praxis begrüßen konnte. In seinen einleitenden Worten sprach Reichold die vom EuGH entschiedenen Fälle der Reinigungskraft Christel Schmidt und der immer wieder im Urlaub erkrankten Familie Paletta sowie die 2006 im AGG umgesetzte Gleichbehandlungs-Richtlinie an, die die deutsche arbeitsrechtliche Jurisprudenz mehrfach vor Herausforderungen gestellt habe. Zudem wies er auf das intrikate Verhältnis der beiden obersten europäischen Gerichtshöfe hin, das sich derzeit vor allem in der Prozesslawine widerspiegle, die ein wiederverheirateter Düsseldorfer Chefarzt auslöste. Diese Baustellen aufzuarbeiten, sei Ziel der heutigen Veranstaltung.

 

Das Eröffnungsreferat hielt Prof. Dr. Abbo Junker (LMU München) zum Thema „Kooperation oder Konfrontation der obersten Instanzen in Europa am Beispiel des Streikrechts und der Kirchenautonomie“.

Einleitend ging Junker auf das schon historisch bedeutsame Städtedreieck Luxemburg, Straßburg und Karlsruhe ein. Er beschrieb den EuGH, den EGMR und das BVerfG als die „drei Zitadellen des Rechts“ und erklärte grundlegend das relevante verfahrensrechtliche Instrumentarium. Problematisch sei insbesondere die Tatsachenermittlung bei der Individualbeschwerde zum EGMR, da es sich um kein echtes kontradiktorisches Verfahren handle. Der EGMR sei etwa bei der Rechtssache Heinisch von einem völlig anderen Sachverhalt ausgegangen als das LAG Berlin-Brandenburg. Auch das BAG habe dies im seit 20 Jahren laufenden Verfahren Schüth kritisiert. Weiter erläuterte Junker das Verhältnis des Grundgesetzes zur EMRK und zur EU-Grundrechtecharta.

Einen Schwerpunkt legte Junker darauf, die europäischen Einflüsse auf das Streikrecht nachzuzeichnen. Das seit 2009 in der EU-Grundrechtecharta enthaltene Grundrecht auf kollektive Maßnahmen habe wenig bewirkt. Und Art. 11 EMRK habe ursprünglich nur die Gründung von und den Beitritt in Gewerkschaften geschützt. Da der EGMR die EMRK aber als lebenden Organismus verstehe (living instrument), habe er 2008/2009 einen Rechtsprechungswandel vollzogen und das Recht auf Kollektivverhandlungen (12.11.2008 – 34503/97, NZA 2010, 1425 – Demir Baykara) sowie das Streikrecht (21.4.2009 – 68959/01, NZA 2010, 1423 – Enerji Yapi-Yol Sen) ebenfalls der Vereinigungsfreiheit nach Art. 11 EMRK unterworfen. Dies erschwere Einschränkungen und statuiere neben Abwehrrechten auch positive Handlungspflichten für den Vertragsstaat (positive obligations). Junker beschrieb ferner die Folgerechtsprechung, die kirchliche Vereinigungen ebenfalls schütze, aber einen weiten Einschätzungsspielraum (margin of appreciation) bezüglich der Betätigungsfreiheit belasse (9.7.2013 – 2330/09, BeckRS 2014, 17572 – Păstorul cel Bun), und die auch die Tarifeinheit bestätigte (27.11.2014 – 36701/09, BeckRS 2015, 80123 – HLS).

Unter dem Schlagwort „Kooperation oder Konfrontation“ prognostizierte Junker, wie sich die EGMR-Urteile auf die Rechtsprechung des BVerfG auswirkten. Das EGMR-Urteil Enerju Yapi-Yol Sen könne das BVerfG in seiner in Kürze anstehenden Entscheidung zum Streikverbot für Beamte (2 BvR 1738/12) möglicherweise dazu bewegen, es von einem statusbezogenen hin zu einem funktionsbezogenen Streikverbot zu wandeln. Dagegen hätten das BVerfG im Tarifeinheitsurteil (11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, NZA 2017, 915) und das BAG im Fraport-Urteil (26.7.2016 – 1 AZR 160/14, NZA 2016, 1543) die EMRK unter Verweis auf das HLS-Urteil nur kurz „abgebügelt“. Offen sei, wie sich die EGMR-Rechtsprechung im Hinblick auf den „Dritten Weg“ der Kirchen auswirke. Denn zwar konstatiere das BAG völlige Übereinstimmung mit dem EGMR-Urteil Păstorul cel Bun, zu berücksichtigen sei jedoch, so Junker, dass die Vereinigung im EGMR-Urteil zu 90 % aus Priestern bestehe und weniger den Arbeitnehmerinteressen als vielmehr der Mitsprache in kirchlichen Angelegenheiten diene. Mit Caritas und Diakonie sei dies nicht vergleichbar. Das BVerfG könne die EMRK zudem als bloße Orientierungshilfe und mit Verweis auf das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften (Art. 137 WRV) abtun.

Seinen zweiten Schwerpunkt legte Junker auf die Frage der Kirchenautonomie. Anders als bei kollektiven Arbeitsbeziehungen könne der EuGH dem vom BVerfG gestützten deutschen Kirchenrecht bei individuellen Arbeitsbeziehungen gefährlich werden. Es drohe – in Anlehnung an Isensee – eine „supranationale Walze“. Der EuGH vertrete eine Linie religiöser Neutralität. Er habe in der Sache Achbita (14.3.2017 – C-157/15, NZA 2017, 373) ein Kopftuchverbot für Arbeitnehmer mit Kundenkontakt als allenfalls mittelbare Diskriminierung eingeordnet und als unternehmerische Entscheidung für gerechtfertigt gehalten. Das BVerfG sei dem im Fall einer Rechtsreferendarin (27.6.2017 – 2 BvR 1333/17, NJW 2017, 2333) zwar im Ergebnis gefolgt, habe aber kurz zuvor noch am Abwägungsgebot festgehalten (18.10.2016 – 1 BvR 354/11, NZA 2016, 1522 – Kindertagesstätte). Divergierten EuGH und BVerfG, habe im konkreten Fall die EuGH-Rechtsprechung Vorrang, da der von Art. 79 Abs. 3 GG geschützte Kern nicht betroffen sei.

Schließlich kam Junker auf das am 17. April 2018 anstehende EuGH-Urteil in der Sache Egensberger zu sprechen. Bei unmittelbaren Diskriminierungen, wie in den Fällen Schüth (23.9.2010 – 1620/03, NZA 2011, 279) oder Fernández Martinez (12.6.2014 – 56030/07, NZA 2015, 533), gelte nach Lesart des Generalanwalts Tanchev ein Abwägungsgebot. Es sei zwischen dem subjektiven Ethos und der objektiven, gerichtlich überprüfbaren Tätigkeit der religiösen Einrichtungen zu trennen. Dies entspreche Art. 17 AEUV, der seine Grenzen ebenfalls etwa im Diskriminierungsverbot aus Art. 21 EU-Grundrechtecharta finde. Der Generalanwalt schlage eine Sechs-Punkte-Prüfung vor, die u. a. Verhältnismäßigkeit und Verkündungsnähe berücksichtige. Junker stimmte dem Schlussantrag des Generalanwalts zu, wonach sich § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG nicht richtlinienkonform auslegen lasse. Indes habe ein solches Urteil kaum Folgen für den Kläger, da zwar die Klage gegenüber der Diakonie scheitere, er Schadensersatz aber über Staatshaftungsansprüche wegen Verletzung des Unionsrechts verlangen könne. Langfristig, stellte Junker in Aussicht, werde die Bundesrepublik das kirchliche Selbstbestimmungsrecht wohl streichen müssen. Deshalb stünden zwar langjährige Auseinandersetzungen, aber auch „goldene Zeiten“ für Experten und ein „Eldorado für Doktorarbeitsthemen“ bevor.

Die Diskussion eröffnete Prof. Dr. Thomas Lobinger (Universität Heidelberg) mit der Frage nach Junkers persönlicher Auffassung und der These, dass die Einschränkung der Kirchenautonomie neben dem Diskriminierungsverbot auch die Religionsausübungsfreiheit beträfe und dass dies dem EuGH Zurückhaltung gebiete. Prof. Dr. Eduard Picker (Universität Tübingen) merkte darüber hinaus an, dass durch die Interpretation von Gerichten eine gewisse Entautonomisierung der Kirchen stattfinde, und fragte nach den Auswirkungen für sonstige Tendenzbetriebe wie etwa die Presse. Junker führte aus, dass es dem EuGH angesichts der zunehmenden Säkularisierung der Gesellschaft möglich sein müsse, eine einheitliche Neutralitätspolitik zu betreiben. Allerdings sei zuzugeben, dass Art. 17 AEUV im Bewusstsein der drei kirchenrechtlichen Modelle in Europa entstand, weshalb der EuGH möglicherweise doch ein kirchliches Proprium belasse. Zu hinterfragen sei dennoch, ob etwa auch die wirtschaftlichen Tätigkeiten kirchlicher Einrichtungen unter den Vorbehalt des „Dritten Weges“ fallen sollen. Das Thema der Religionsausübungsfreiheit sei dagegen weitgehend unerörtert. Der EuGH thematisiere dies im Urteil Achbita nicht, sondern stütze sich nur auf die Unternehmerfreiheit, wofür er Kritik ernte. Im Hinblick auf weiteren Tendenzschutz stelle sich zunächst die Frage nach der Unionskompetenz. Im Übrigen harmoniere es mit der Rechtsprechung der europäischen Gerichte, dass die deutsche Rechtsordnung an der Tendenzträgereigenschaft anknüpft.

 

Im Anschluss referierte Prof. Dr. Rolf Wank (Universität Bochum) zum Thema „Der europäische Arbeitnehmerbegriff – Folgen für die Praxis“.

Wank griff in seinem Vortrag zunächst die Vielzahl unterschiedlicher Arbeitnehmer- und Beschäftigtenbegriffe auf, die im deutschen Arbeits- und Sozialrecht bestehe. Auch § 611a BGB habe nicht zu einer klareren einheitlichen Definition beigetragen. Zudem lasse jeder Arbeitnehmerbegriff bisher den teleologischen Bezug vermissen. Wank gab den Ratschlag, als Unterscheidungsmerkmal einzubauen, dass der Beschäftigte keine unternehmerischen Entscheidungen auf eigene Rechnung treffen dürfe.

Dies vorausgeschickt, widmete sich Wank unter dem Motto „Was geht Sie das an?“ der Frage, welche Bedeutung der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff für das deutsche Arbeitsrecht besitze. Dabei ging er zuerst auf das Umsetzungsrecht und die unionsrechtskonforme Auslegung und Rechtsfortbildung ein. Insbesondere sei eine neu aufgekommene „Vermutung eines EU-rechtskonformen Gesetzgebers“ kritisch zu betrachten. Jedenfalls wenn sich der nationale Gesetzgeber bewusst für eine anderweitige Regelung entschieden habe, sei diese Vermutung abzulehnen, da die Grundsätze der nationalen Methodenlehre gölten. Darüber hinaus wirke sich der EU-Arbeitnehmerbegriff auch außerhalb von Umsetzungsrecht auf das deutsche Arbeitsrecht aus, wie zu zeigen sei.

Im Folgenden setzte sich Wank mit dem EU-Arbeitnehmerbegriff auseinander. Bei autonomer Begriffsbildung habe der EuGH den Arbeitnehmerbegriff jeweils maßgeblich an Sinn und Zweck der Rechtsgrundlage zu orientieren. Aus diesem Grund sei etwa der weite Begriff aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht allgemein übertragbar. Wank skizzierte sodann die Entwicklung der Arbeitnehmer-Definition des EuGH bei EU-Richtlinien, die sich anfangs hauptsächlich auf die Weisungsbindung konzentriert habe, später aber das Merkmal der Eingliederung und nun auch das unternehmerische Risiko hinzugefügt habe. Dieser aktuellen Definition pflichtete er bei.

Um den Einfluss des EU-Arbeitnehmerbegriffs aufzuzeigen, beleuchtete Wank drei Problemfälle. Der GmbH-Fremdgeschäftsführer sei nach deutschem Arbeitsrecht traditionell kein Arbeitnehmer, doch die Argumentation überzeuge nicht immer. Weder begründe allein der Umstand, Vorgesetzter von jemandem zu sein, die Arbeitgebereigenschaft. Noch genüge das Leiten eines Unternehmens als Abgrenzungskriterium, wie etwa der Prokurist zeige. Entscheidend sei, ob man für eigene oder für fremde Rechnung arbeitet. In der Entscheidung Danosa (11.11.2010 – C-232/09, NZA 2011, 143) habe der EuGH erstmals auch den GmbH-Fremdgeschäftsführer unter den Arbeitnehmerbegriff gefasst, was, obwohl der Fall das Mutterschutzgesetz in Lettland betraf, tatsächliche Bedeutung für seine kommende Rechtsprechung und sonstige Richtlinien entfalte. So habe der EuGH seine Rechtsprechung bereits im Urteil in der Sache Balkaya (9.7.2015 – C-229/14, NZA 2015, 861) fortgeführt. Eine gespaltene Auslegung bezüglich rein nationalem Recht bezeichnete Wank mit den Worten Loriots als „möglich aber sinnlos“. Wank ging ferner auf Beamte, Soldaten und Richter ein. Während in Deutschland Arbeitnehmer von Beamten, Soldaten und Richtern zu unterscheiden seien, laufe die Trennlinie in Europa zwischen hoheitlich tätigen und nicht hoheitlich tätigen Beamten. Dadurch finde EU-Arbeitsrecht im Einzelfall auch auf diese Berufsgruppen Anwendung. Beispielsweise schrieben die europäischen Richtlinien zum Arbeitsschutzrecht vor, gleichermaßen auch Beamte zu schützen. Weiter habe das europäische Antidiskriminierungsrecht den Soldatenberuf für Frauen geöffnet. Auch sei die Teilzeitrichtlinie auf einen englischen Teilzeit-Richter anzuwenden, obwohl dieser Beamter im Sinne des englischen Rechts sei. Eine dritte problematische Fallgruppe bildeten Gestellungsverträge. Hier sei seit den EuGH- und BAG-Entscheidungen zu den DRK-Schwestern grundsätzlich Leiharbeitsrecht anzuwenden. Unbeachtlich sei geworden, ob die entliehenen Mitarbeiter Arbeitnehmer des Verleihers oder, wie im Fall der DRK-Schwester, Gesellschafter seien. Es bleibe abzuwarten, wie der EuGH reagiere, wenn der deutsche Gesetzgeber nachträglich wie bei § 2 Abs. 4 DRKG gezielt Personen vom AÜG ausnimmt.

Ferner zeigte Wank auf, inwiefern die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen zur Anwendung des EU-Arbeitnehmerbegriffs führten. Problematisch sei insbesondere, wenn Richtlinien anstatt einer autonomen Begriffsbildung einerseits oder einer vollständigen Verweisung auf den nationalen Arbeitnehmerbegriff andererseits nur eine eingeschränkte, im schlimmsten Fall unklare Verweisung auf das deutsche Recht enthielten. Insofern sei es in gewissem Maße nachvollziehbar, dass der EuGH in Zweifelsfällen die Zuständigkeit über das Argument des „effet utile“ an sich ziehe, weil eine Richtlinie wenig professionell gestaltet sei. Dies führe aber auch zu einer erheblichen Unsicherheit, inwieweit der EU-Arbeitnehmerbegriff Anwendung findet.

Insgesamt, so Wank, binde das EU-Recht zwar nicht immer, wenn es um den Arbeitnehmerbegriff gehe. Es werde aber langfristig dennoch auf das deutsche Arbeitsrecht durchschlagen. Der Beitrag stelle insoweit nur ein Bukett dar, wo man überall mit EU-Recht rechnen müsse. Es sei aber besser zu wissen, wo eine Falle droht, als wenn man hineinläuft.

In der nachfolgenden Diskussion hob Reichold die Haftungsrisiken für Anwälte hervor, die infolge der Rechtsunsicherheit über das anzuwendende Recht bestünden. Eine Teilnehmerin wies darauf hin, dass der aktuelle Entwurf für eine Neufassung der Nachweisrichtlinie und der Kommissionsvorschlag für den Ratsentschluss beim Arbeitnehmerbegriff schwerpunktmäßig auf die Weisungsbindung abstelle. Wank begrüßte einerseits einen einheitlichen EU-weiten Arbeitnehmerbegriff, lehnte andererseits aber einen rückschrittlichen Begriff, der noch nicht einmal die neueren Tendenzen des EuGH aufgreife, ab. Ein solcher Begriff schneide nicht nur die Diskussion zur Nachweisrichtlinie ab, sondern es sei auch ein Ausbreitungseffekt zu erwarten. Auf Frage von Prof. Michel Mattoug (Straßburg) erläuterte Wank den Fall, dass ein Brite zwar in Deutschland beschäftigt sei, aber von seinem Heimatland bescheinigt bekomme, er sei selbstständig. Hier habe der EuGH den Verweis auf die Heimatrechtsordnung früher für bindend gehalten. Heute erlaube er hingegen eine Missbrauchskontrolle des aufnehmenden Staats. Dr. Pascal Ludwig (Greenfort, Frankfurt a.M.) ergänzte, entscheidend sei das Grundsatzproblem der Arbeitnehmerüberlassung, ob ein verleiher- oder ein entleiher-bezogener Arbeitsnehmerbegriff gelte. Er selbst vertrete den verleiher-bezogenen Arbeitnehmerbegriff, denn letztlich gehe es darum, dass der Verleiher sein Weisungsrecht an einen Dritten übertrage, der dieses Recht dann ausübe. Die Diskussion schloss mit der Befürchtung von Dr. Boy-Jürgen Andresen, dass, wenn man sich nicht auf die Anwendung des deutschen Rechts verlassen könne, Europa allmählich etwas unakzeptabel würde. Wank stimmte dem zu und hielt es für sinnvoll, die europäischen Regelungen auf das zu beschränken, was einheitlich geregelt werden müsse.

 

Nach der Mittagspause referierte Prof. Dr. Martina Benecke (Universität Augsburg) zum Thema „Die neue BAG-Rechtsprechung zu ‚Scheinbewerbern‘ im Lichte des EuGH-Urteils ‚Kratzer‘ “.

Zu Beginn des Vortrags erläuterte Benecke die Begriffe „Scheinbewerber“ bzw. „AGG-Hopper“. So bezeichnet werden könne eine Person, die sich gezielt auf ein Arbeitsverhältnis mit gegen § 1 AGG verstoßende Ausschreibung bewerbe, dabei von einer Ablehnung ausgehe und im Falle dieser Ablehnung Entschädigung oder andere Leistungen nach dem AGG verlange. Die Besonderheit bestehe darin, dass hier die Verstöße gegen das AGG gezielt zu eigennützigen Zwecken eingesetzt und Diskriminierungen gesucht würden, anstatt diesen (hilflos) ausgesetzt zu sein. In diesem Kontext merkte Benecke an, dass die „Aufregung um den Missbrauch“ des AGG vielfach als übertrieben angesehen werde, da es aufgrund der gewählten zivilrechtlichen Umsetzung der Richtlinien nur um ökonomische Interessen gehe.

Im weiteren Verlauf des Vortrags warf die Referentin die Frage auf, nach welchen Kriterien man Scheinbewerber aussondern könne. Hierzu skizzierte sie die Entwicklung der nationalen Rechtsprechung. Insbesondere habe das BAG schon früh das Merkmal der objektiven Eignung des Bewerbers aufgegeben (12.11.1998 – 8 AZR 365/97, NZA 1999, 371; seit AGG: 18.3.2010 – 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872), das subjektive Kriterium der Ernsthaftigkeit der Bewerbung aber zunächst offengelassen. Erstmals habe das BVerwG den Schutzbereich bei offenkundiger Nichteignung abgelehnt und die Einrede des Rechtsmissbrauchs bei fehlender Ernsthaftigkeit bejaht (3.3.2011 – 5 C 16/10, NZA 2011, 977). Dem habe sich das BAG angeschlossen (13.10.2011 – 8 AZR 608/10, BeckRS 2012, 65090).

Benecke ging sodann auf den Rechtstreit „Kratzer“ ein (18.6.2015 – 8 AZR 848/13, NZA 2015, 1063). Sie fasste den Sachverhalt zusammen und führte aus, dass sich der 8. Senat des BAG in dieser Sache mit einem Vorabentscheidungsgesuch an den EuGH gewendet und um die Klärung der Fragen gebeten habe, ob Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2000/78 und Art. 14 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2006/54 dahingehend auszulegen seien, dass auch derjenige „Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit“ suche, aus dessen Bewerbung hervorgehe, dass nicht eine Einstellung und Beschäftigung, sondern nur der Status als Bewerber erreicht werden solle, um Entschädigungsansprüche geltend machen zu können. Für den Fall, dass der EuGH die erste Vorlagefrage bejahen sollte, habe das BAG wissen wollen, ob eine Situation, in der der Status als Bewerber nicht im Hinblick auf eine Einstellung und Beschäftigung, sondern zwecks Geltendmachung von Entstehungsansprüchen erreicht wurde, nach Unionsrecht als Rechtmissbraucht bewertet werden könne. Benecke schilderte, dass der EuGH die erste Frage verneinte. Kumulativ könne eine Situation wie die vorliegende, wenn die nach Unionsrecht erforderlichen Tatbestandsmerkmale vorliegen, als Rechtsmissbrauch bewertet werden. Laut Benecke sei jedoch von einem Stufenverhältnis auszugehen.

Zwei Monate bevor der EuGH über die ihm vorgelegten Fragen entschied, habe das BAG in einem anderen Fall des Rechtsanwalts Kratzer aber bereits eine Entscheidung getroffen (19.5.2016 – 8 AZR 470/14, NZA 2016, 1394). In den Orientierungssätzen sei die vorherige Rechtsprechung zu Scheinbewerbern in zwei entscheidenden Punkten geändert worden. Zunächst habe das BAG bestätigt, dass die „objektive Eignung“ des Bewerbers kein Kriterium der „vergleichbaren Situation“ oder „vergleichbaren Lage“ i.S.v. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG und deshalb keine Voraussetzung für einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG sei. Zudem habe das BAG in ausdrücklicher Abkehr der früheren Rechtsprechung betont, dass der Bewerberbegriff des § 6 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 AGG ein rein formaler sei. Auf die „subjektive Ernsthaftigkeit“ der Bewerbung komme es nicht an. Diese könne allenfalls im Rahmen des Rechtsmissbrauchs von Bedeutung sein. Zudem seien laut Benecke die Anforderungen daran, ab wann ein solcher Rechtsmissbrauch angenommen werden kann, signifikant angehoben worden. Diese Rechtsprechung sei in mehreren Entscheidungen nahezu wortgleich bestätigt worden.

Scheinerwerber und Personen, die gerechtfertigt unter den Schutz des AGG fallen, seien nach heutiger Rechtsprechung maßgeblich anhand des Kriteriums der Rechtsmissbräuchlichkeit zu unterscheiden, so Benecke. Zwar sei die Frage, ob die Abgrenzung im Rahmen des Tatbestands oder des Einwands des Rechtsmissbrauchs zu erfolgen habe, dogmatischer Natur. Jedoch habe sie aufgrund der unterschiedlichen Darlegungs- und Beweislast wichtige praktische Folgen. Ein Rechtsmissbrauch liege nach der Rechtsprechung des EuGH vor, wenn sich objektiv ergebe, „dass trotz formaler Einhaltung der in der Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde“, und subjektiv die Absicht vorliege, sich durch willkürliches Schaffen der Voraussetzungen einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung zu verschaffen. Die Formulierung des BAG sei ähnlich. Danach liege Rechtsmissbrauch vor, wenn sich die betroffene Person nicht beworben habe, um die ausgeschrieben Stelle zu erhalten, sondern um den formalen Status als Bewerber zu erhalten, „mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen“. Benecke legte dar, dass der maßgebliche Unterschied darin liege, dass das BAG das Streben nach einem bilanzmäßigen Gewinn als Kernvoraussetzung ansehe. Diese Voraussetzung sei jedoch mit der Gesamtsystematik des AGG nicht vereinbar, da dieses nur moderate Entschädigungszahlungen vorsehe. Zudem sei aufgrund der zivilrechtliche Umsetzung der Richtlinien gerade auf Geld zu klagen. Benecke stellte außerdem die Überlegung an, dass es den betroffenen Personen in praktischer Hinsicht – aufgrund des Arbeitsaufwands – meist nicht vorrangig auf den bilanzmäßigen Gewinn ankommen könne.

Sodann nannte Benecke die Indizien zum Beweis der subjektiven Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs und legte dar, dass laut der Rechtsprechung des BAG in der Rechtssache „Kratzer“ nur ein „systematisches und zielgerichtetes Vorgehen“ des Bewerbers berücksichtigt werden dürfe, „das auf der Annahme beruhe, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher Gewinn verbleiben, weil die [Beklagte] – sei es unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlaufe des Prozesses – freiwillig die Forderung erfüllen oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlassen werde.“

Abschließend äußerte Benecke den Wunsch nach mehr Flexibilität und Freiheit für die Instanzgerichte, die in der Lage sein müssten zu entscheiden, wann eine Person den Schutz des AGG verdiene.

 

Als letzter Referent des Tages widmete sich Rechtsanwalt Dr. Pascal Ludwig (Greenfort, Frankfurt a.M.) dem Thema „Abwehr von ‚AGG-Hoppern‘ – praktische Tipps de lege lata und Reformvorschläge“.

Ludwig skizzierte zunächst das Bild eines „typischen AGG-Hoppers“. Nach seiner Einschätzung folge der AGG-Hopper in der Regel ökonomischen Motiven und sehe darin vorrangig ein „Geschäftsmodell“, während er nicht zwangsläufig intrinsisch motiviert oder querulatorisch sein müsse. Als seine „Spielwiese“ sei insbesondere die Stellenanzeige anzusehen, da Indizien der Diskriminierung im weiteren Bewerbungsverfahren weniger greifbar seien. Dennoch könne man gerade im Bereich der Stellenanzeigen einen Fortschritt dahingehend verzeichnen, dass heute weniger Fehler als in der Vergangenheit von den in diesem Bereich sensibilisierten Arbeitgebern gemacht würden. Zu beachten seien aber neu entstandene „Problemfelder“ wie z.B. das Geschlecht oder die sexuelle Orientierung. So könne sich eine homosexuelle Person durch die Formulierung des „familienfreundlichen Umfelds“ diskriminiert fühlen. Zudem schaffe das „dritte“ Geschlecht neue Herausforderungen.

Ferner ging Ludwig auf das Bewerbungsverfahren ein und warf die Frage auf, was aus Arbeitgebersicht zu berücksichtigen sei. Eine Möglichkeit, dem AGG-Hopping vorzubeugen, sei der Ausschluss der Aufwendungsersatzansprüche für Vorstellungsgespräche. Zudem müssten Fehler in der mündlichen und schriftlichen Kommunikation vermieden werden. In diesem Zusammenhang nannte er den sog. „Ossi-Fall“, den das ArbG Stuttgart zu entscheiden hatte (15.4.2010 – 17 Ca 8907/09, NZA-RR 2010, 344).

Zum Thema des ArbGG als „Einladung für AGG-Hopper“ hinterfragte Ludwig die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Gehe man davon aus, dass derjenige, der sich nicht ernsthaft bewerbe, kein Bewerber sei, könne man dem AGG-Hopper bereits den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten verwehren. Weiter ging Ludwig auf die Sonderregelungen für die Entschädigung nach dem AGG in §§ 61b Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG ein. Zudem richte sich der Gerichtsstand bei Bewerberklagen nicht nach § 48 Abs. 1a ArbGG. Soweit es um im Internet veröffentlichte AGG-widrige Stellenausschreibungen geht, regte Ludwig an, ob dies nicht zu einem fliegenden Gerichtsstand führe. Ludwig bezeichnete ferner die Kostenregeln im Arbeitsgerichtsverfahren als „ein Geschenk des Himmels“ für den AGG-Hopper, da weder ein Prozesskostenvorschuss noch Gerichtsgebühren bei einem Vergleich in erster Instanz anfielen. Selbst bei einer Klagerücknahme und einer Übernahme der gegnerischen Kosten entstünden aufgrund des § 12a ArbGG keine Kosten. Mögliche Reformvorschläge könnten z.B. die Einführung eines fakultativen schriftlichen Verfahrens, einer Missbrauchsgebühr oder eines Vertretungszwangs ins Auge fassen. Allerdings verwies er auf den Spruch „bad cases make bad law“. Da das AGG-Hopping zudem kein Massenphänomen sei, bestehe keine Notwendigkeit, die grundsätzlich für gut befundenen Prinzipien des ArbGG zu verwerfen.

Nach dem Motto „Compliance ist alles?“ wies Ludwig darauf hin, dass bei Stellenausschreibungen und Rücksendungen von Bewerbungsunterlagen äußerste Sorgfalt geboten sei. Mitarbeiter seien zu schulen und das Bewerbungsverfahren zu dokumentieren. Werde der Arbeitgeber in Anspruch genommen, dürfte das Geltendmachungsschreiben keinesfalls ignoriert werden. Der Arbeitgeber habe den Sachverhalt aufzuklären und zu dokumentieren. Mittels einer fundierten Ablehnung sei dem AGG-Hopper aufzuzeigen, dass man sich wehren werde. Bestenfalls könne eine gerichtliche Inanspruchnahme verhindert werden. Komme es dennoch dazu, sei ein Vergleich meist die kostengünstigste Lösung für den Arbeitgeber, wenngleich der AGG-Hopper dadurch sein Ziel erreiche. Ludwig schloss mit dem Fazit, dass AGG-Hopping zwar nicht ganz einfach abzuwehren sei, aber in Deutschland nicht allzu häufig auftrete.

 

Die anschließende Diskussion zu den Vorträgen am Nachmittag eröffnete Lobinger mit einer zweifelnden Anmerkung zu Ludwigs Überlegung, ob ein fliegender Gerichtsstand angenommen werden könne, da die Diskriminierung ja nicht durch die Ausschreibung als solche erfolge. Ludwig antwortete daraufhin, dass man die Ablehnung in die angestellten Überlegungen zum fliegenden Gerichtsstand mit einbeziehen müsse. Lobinger ergänzte zu den Ausführungen von Benecke zur Wahl einer zivilrechtlichen Umsetzung der Richtlinien, dass ausschließlich eine solche in Betracht gekommen sei. Es seien Verhaltenspflichten unter Privaten statuiert, so dass dem Betroffenen – selbst wenn eine strafrechtliche Umsetzung gewählt worden wäre – ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB zustünde. Benecke entgegnete, dass – vorausgesetzt die Richtlinien ließen ausschließlich eine zivilrechtliche Umsetzung zu – einige Umsetzungen der Richtlinien in Europa europarechtswidrig wären. Die Primärsanktion sei in einigen süd- und osteuropäischen Ländern strafrechtlicher Natur, wobei Benecke eine rein strafrechtliche Lösung nicht für gangbar erachtete. Lobinger merkte des Weiteren an, dass Rechtsmissbrauch immer ein Indiz für eine nicht abschließende Dogmatik sei und die Einordnung im Rahmen des Bewerberbegriffs daher vorzugswürdig sei. „Bewerbung“ sei als „Bewerbung um eine Stelle“ zu verstehen. Eine Intention sei damit begrifflich stets enthalten. Die eigentliche Frage, ob der Begriff so zu fassen ist, sei jedoch auf eine andere Weise einzuleiten. Die Grundfrage sei doch, welchen Schutz das AGG bezwecke. Ginge es um die Herstellung politisch korrekten Verhaltens im öffentlichen Interesse der Zivilgesellschaft, bräuchte es nicht primär den subjektiven Rechtsschutz, sondern handelte es sich um eine Moralisierung unseres täglichen Verhaltens. In diesem Fall wäre es geradezu angesagt, den AGG-Hopper stets obsiegen zu lassen, sodass es zu einer Art „private enforcement“ käme. Dies bezwecke das AGG jedoch nicht. Wolle man tatsächlich subjektiven Rechtsschutz statuieren, sei das dafür erforderliche Rechtsgut in einem besonderen Persönlichkeitsrechtsschutz zu erblicken. Hierin sei derjenige, der eine Absage begehre, jedoch nicht verletzt.

 

In seinem Schlusswort dankte Reichold den Referenten für die interessanten und weiterführenden Vorträge und den Anwesenden für die Beteiligung an der Diskussion zu einem Thema, das die arbeitsrechtliche Praxis zunehmend beschäftigen werde, wenn der EuGH etwa demnächst am 17. April 2018 sein Urteil zum Fall Egenberger der Diakonie Deutschland fällen werde. Zudem fand er lobende Worte auch für die Rechtsprechung, da man zunehmend europäisches Bewusstsein in den Instanzen erlebe. Die Veranstaltung endete mit Hinweisen auf den kommenden 14. Tübinger Arbeitsrechtstag am 5. April 2019.

 

Wiss. Ang. Tim Gühring, Wiss. Ang. Alissa Rathgeb, Tübingen