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Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie durch die 9. GWB-Novelle

Bei der vierten Veranstaltung des Jungen Forums Kartellrecht beschäftigten sich Praktiker, Studierende und Doktoranden mit der Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie durch die 9. GWB-Novelle.


Dr. Hannes Dreher widmete sich den Privilegierungen von Kronzeugen und kleinen und mittleren Unternehmen nach Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie. Kartellanten hafteten den Geschädigten grundsätzlich als Gesamtschuldner. Nach § 421 BGB i.V.m. §§ 830, 840 BGB könne ein Geschädigter daher von jedem Kartellanten den gesamten Schaden fordern. Die Kartellschadensersatzrichtlinie sehe nun Einschränkungen der gesamtschuldnerischen Kartellantenhaftung zu Gunsten von Kronzeugen und kleinen und mittleren Unternehmen vor. Nach Art. 11 Abs. 4 der RL 2014/104/EU bzw. § 33e Abs. 1, Abs. 2 GWB-RegE sei ein Kronzeuge „nur zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der seinen oder ihren unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten aus dem Verstoß“ entstehe. Anderen Geschädigten hafte der Kronzeuge nur, wenn die Geschädigten „von den übrigen Rechtsverletzern keinen vollständigen Ersatz erlangen konnten.“ Diese Privilegierungen setzten voraus, dass dem Kronzeugen die Geldbuße vollständig erlassen wurde. Nach Erwägungsgrund 38 der Kartellschadensersatzrichtlinie ziele die Besserstellung der Kronzeugen auf Bewahrung vor übermäßigen Schadensersatzzahlungen ab. Denn diese könnten den Anreiz von Unternehmen, mit Behörden bei der Aufdeckung von Kartellen zusammenzuarbeiten, erheblich mindern. Herr Dreher machte deutlich, dass der Umfang der Kronzeugenprivilegierung unklar sei. Diskutiert werde beispielweise, ob die Haftung des Kronzeugen gegenüber seinen unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern auch Preisschirmschäden erfasse. Dafür streite, dass die Begründung des Regierungsentwurfes der 9. GWB-Novelle vom 28.09.2016 davon spreche, dass der Kronzeuge für den „gesamten durch den Verstoß verursachten Schaden“ hafte.

Die Privilegierung von kleinen und mittleren Unternehmen basiere auf der erhöhten Gefährdung des wirtschaftlichen Überlebens infolge Schadensersatzzahlungen. Ein kleines oder mittleres Unternehmen hafte nur unter den in genannten Art. 11 Abs. 2, Abs. 3 der RL 2014/104/EU bzw. § 33d Abs. 3, Abs. 5 GWB-RegE genannten Voraussetzungen gegenüber seinen unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern. Im Innenverhältnis sehe die Kartellschadensersatzrichtlinie nur eine Privilegierung von Kronzeugen, nicht jedoch von kleine und mittlere Unternehmen vor. Herr Dreher wertete die Privilegierungen als Belastung für klagende Kartellgeschädigte. Es dränge sich die Frage auf, ob die Regelungen Täter auf Kosten von Opfern privilegierten und darüber hinaus einen Fremdkörper des deutschen Schadensrechts darstellten. Zu überlegen sei insbesondere, ob für Kronzeugen eine Privilegierung im Innenverhältnis der Gesamtschuldner bereits hinreichend gewesen wäre.

Dr. Wiebke Carstensen, LL.M. ging in ihrem Vortrag den neuen Regelungen zu Vermutung und Schadensabwälzung im Entwurf der 9. GWB-Novelle nach. Klagten Geschädigte gegen Kartellanten, so seien es grundsätzlich die Kläger, die den durch das Kartell erlittenen Schaden darzulegen und zu beweisen haben. Dies könne für die Geschädigten indes mit großen Schwierigkeiten verbunden sein, insbesondere, wenn mehrere Marktstufen zwischen dem Kläger und den Kartellanten lägen. Daher greife im (noch) geltenden Kartellrecht ein von der Rechtsprechung entwickelter Anscheinsbeweis der Schadensentstehung. § 33a Abs. 2 GWB-RegE sehe nun eine explizite Vermutungsregel für die Schadensentstehung vor. Der Wortlaut der Regelung sei sehr weit. So erfasse er nicht nur Hardcore-Kartellverstöße, sondern sowohl „Absprachen“ als auch „abgestimmte Verhaltensweisen“. Die Vermutung erstrecke sich indes nicht auf die Schadenshöhe. Dafür griffe die richterliche Schätzungsbefugnis aus § 287 ZPO.

Betreffend die Schadensweiterwälzung übernehme § 33c Abs. 1 S. 1 GWB-RegE die bereits in § 33 Abs. 3 S. 2 GWB geltende Regelung, wonach eine Weiterwälzung der Preiserhöhung die Schadensentstehung bei dem direkten Abnehmer nicht ausschließe. Nach der Rechtsprechung sei das sog. passing-on vielmehr eine Frage der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Kartellant darzulegen und zu beweisen habe. Unter Umständen kämen ihm dabei Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen der sekundären Beweislast zu Gute. Klage der indirekte Abnehmer, so sei die Frage der Weiterwälzung dagegen Bestandteil des Nachweises der Schadensentstehung. § 33c Abs. 1 S. 2 GWB-RegE normiere nun erstmals die Figur der passing-on defence: „Der Schaden des Abnehmers ist ausgeglichen, soweit der Abnehmer einen Preisaufschlag, der durch einen Verstoß nach § 33a Abs. 1 verursacht worden ist, an seine Abnehmer (mittelbare Abnehmer) weitergegeben hat (Schadensabwälzung).“ Nach dem Wortlaut des § 33c Abs. 1 S. 2 GWB-RegE greife der Weiterwälzungseinwand auch bei Streuschäden. Dies könne zu einer faktischen Nichthaftung der Kartellanten führen. Einen generellen Ausschluss des passing-on Einwands bei Streuschäden oder die Möglichkeit von Sammelklagen habe der Gesetzgeber abgelehnt. Die Schadensweiterwälzung werde nach dem Regierungsentwurf der 9. GWB-Novelle vermutet, wenn die in § 33c Abs. 2 GWB-RegE genannten Voraussetzungen vorlägen. Die Vermutung greife nur zu Gunsten des indirekten Abnehmers. Nach § 33c Abs. 3 GWB-RegE könne die Vermutung der Weiterwälzung durch den Kartellanten widerlegt werden. Maßstab der Widerlegung sei nicht ein voller Gegenbeweis, sondern lediglich Glaubhaftmachung.

Vielen Dank an die Referenten Herr Dr. Dreher und Frau Dr. Carstensen, LL.M. sowie an Oppenländer Rechtsanwälte für die finanzielle Unterstützung der Veranstaltung!