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Prof. Dr. Reichold

Tagungsbericht: 14. Tübinger Arbeitsrechtstag 2019

„Betriebsvereinbarung – eine Allzweckwaffe?

Möglichkeiten und Grenzen der betrieblichen Normsetzung “

Der 14. Tübinger Arbeitsrechtstag am 5. April 2019 widmete sich einem Thema, das ebenso praxisnah wie rechtsdogmatisch anspruchsvoll ist: Wie weit reicht die Regelungsbefugnis der Betriebspartner, und wo stoßen sie an Grenzen im Verhältnis zum Tarifvertrag einerseits und zum Arbeitsvertrag andererseits? Rund 200 Teilnehmer aus Wissenschaft und Praxis folgten auf Einladung von Tagungsleiter Prof. Dr. Hermann Reichold (Universität Tübingen) den aufschlussreichen Vorträgen der Referenten. In seinen einleitenden Worten betonte Reichold die ambivalente Haltung der Theorie und Praxis hinsichtlich der Betriebsvereinbarung als einer Allzweckwaffe für betriebliche Normsetzung. Während das BAG dies zunehmend großzügig beurteile, sei aus wissenschaftlicher Perspektive Skepsis geboten. Hervorzuheben sei vor allem die wachsende Bedeutung der Betriebsvereinbarung für die betriebliche Entgeltgestaltung.

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Das Eröffnungsreferat hielt Malte Creutzfeldt (RiBAG a.D., Erfurt) zum Thema „Vergütungsordnung zwischen tariflicher und betrieblicher Regulierung“.

Zunächst ging Creutzfeldt auf die Rechtsprechung des 1. Senats des BAG hinsichtlich der Regelungskompetenzen der Betriebspartner im Rahmen betrieblicher Vergütungsordnungen ein (vgl. BAG 5.3.2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916 (921)). Er erläuterte dabei, dass im Falle tariflicher Regelungen entsprechende Betriebsvereinbarungen gesperrt seien. Diese gesetzliche Rechtsfolge, die Ausdruck des Tarifvorrangs ist, gewährleiste umfassenden Schutz für alle Betriebsangehörigen ungeachtet ihrer Tarifgebundenheit. Dies gelte jedenfalls soweit es um die Fälle des § 87 Abs. 1 Nr. 1-9 BetrVG gehe, da es sich hier um Betriebsnormen handle. In diesen Fällen komme man schon aufgrund normativer Wirkung zur gleichmäßigen Geltung. Bei Fragen der betrieblichen Vergütungsordnung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bedarf jedoch die normative Geltung der beiderseitigen Tarifgebundenheit, sodass es zwingend zu divergierenden Regelungen für tarifgebundene und tarifungebundene Arbeitnehmer käme. Aus dieser Differenzierung ergebe sich eine Schutzlücke, die es zu schließen gelte. Differenzierungen hinsichtlich der betrieblichen Entlohnungsgrundsätze seien nur anhand tätigkeitsbezogener Merkmale zulässig, wozu die Gewerkschaftszugehörigkeit jedoch gerade nicht gehöre. Das Argument eines Gewerkschaftsbeitritts zur Unterbindung einer solchen Differenzierung verbiete sich schon aus Gründen der negativen Koalitionsfreiheit. Stattdessen behelfe sich der 1. Senat – keinesfalls unbestritten am BAG – mit einer normativen Wirkung der einschlägigen Tarifnormen zugunsten aller Arbeitnehmer ungeachtet der Tarifbindung. Diese beruhe also weder auf einer Betriebsvereinbarung noch auf einem Tarifvertrag. Sie sei vielmehr Ausfluss normativer Erwägungen des Senats und nicht auf einen konkreten Geltungsgrund zurückzuführen.

Aus der Anerkennung einer „betrieblichen Geltung“ von Entlohnungsgrundsätzen resultiere für den tarifgebundenen Arbeitgeber, so Creutzfeldt, die Anwendbarkeit der aus der tariflichen Vergütungsordnung folgenden Entlohnungsgrundsätze auf alle Arbeitnehmer, ohne dass es einer Verweisungsklausel bedürfe. Hierbei verwies er auf den Begriff der „normativen Kraft des Faktischen“, den Reichold in diesem Zusammenhang geprägt habe. Dies gelte jedenfalls, soweit sich aus den Entlohnungsgrundsätzen das Verhältnis der jeweiligen Entgeltbestandteile zueinander entnehmen ließe. Eine Ableitung des Grund- bzw. Gesamtentgelts gehe damit jedoch nicht einher. Ab dem Ende der Tarifgebundenheit treffe den Arbeitgeber dann zwar nicht mehr die tariflich-normative Pflicht, die Tarifregelungen anzuwenden, er bleibe jedoch weiterhin zur Anwendung der bisher faktisch praktizierten Entlohnungsgrundsätze auf alle Arbeitnehmer verpflichtet. Im Falle einer Änderung werde, laut Creutzfeldt, das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ausgelöst. Dies sei insbesondere deshalb relevant, da bei jeder Gewährung geldwerter Vorteile auch im Einzelfall dadurch sich in Ansehung der gesamten Belegschaft eine Veränderung der Entlohnungsgrundsätze – und sei sie auch noch so gering – ergebe.

Creutzfeldt führte des Weiteren aus, dass den Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat die Pflicht treffe, alle Arbeitnehmer in das bestehende Entgeltschema des Betriebs einzugruppieren, wobei im Falle der Tarifpluralität nach allen tariflichen Entgeltschemen einzugruppieren sei. Zudem sei der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat verpflichtet, einen Verständigungsprozess einzuleiten. Unterbliebe eine solche Einleitung seitens des Arbeitgebers, habe der Betriebsrat die Möglichkeit, den Verständigungsprozess gerichtlich einzufordern. Die festgestellte Eingruppierung sei im Einzelarbeitsverhältnis sodann zugunsten des Arbeitnehmers einseitig zwingend.

Freilich kritisierte er, dass das Günstigkeitsprinzip durch die Rechtsprechung des 1. Senats zur sog. „Betriebsvereinbarungsoffenheit“ für betriebliche Entlohnungsgrundsätze faktisch leerlaufe. Die individualvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen stünden damit unter dem Vorbehalt einer Änderung, Verdrängung bzw. Ablösung durch eine anderweitige betriebliche Regelung, ohne dass dies im Vertrag in irgendeiner Form zum Ausdruck kommen müsse. Diese Tatsache entfalte besondere Relevanz, da nahezu alle in der Praxis bestehenden Arbeitsverträge AGB-Verträge seien.

Die nachfolgende Diskussion eröffnete Reichold unter besonderem Verweis auf die hieraus resultierende Tatsache, dass Arbeitnehmer im Prozess diese kollektive Regelung als individuellen Anspruch ohne Anspruchsgrundlage geltend machen können. Auf Nachfrage aus dem Publikum bestätigte Creutzfeldt, dass das eben Gesagte für alle geldwerten Vorteile, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gewährt, gelte. Auszuklammern sei freilich der Bereich der betrieblichen Altersversorgung.

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Im Anschluss referierte Prof. Dr. Christian Picker (Universität Konstanz) zum Thema „Möglichkeiten und Grenzen der ablösenden Betriebsvereinbarung bei Entgeltregelungen“.

Einleitend präsentierte Picker den aktuellen Stand der Diskussion und skizzierte das Problem unter Einbeziehung der historischen Entwicklung. So verwies er insbesondere auf das von Nipperdey begründete Ordnungsprinzip, wonach arbeitsvertragliche Einheitsregelungen durch nachfolgende Betriebsvereinbarungen ablösbar im Sinne des Grundsatzes „lex posterior derogat legi priori“ sein sollten. Dagegen stützte der 3. Senat in den 70er Jahren die Zulässigkeit der ablösenden Betriebsvereinbarung auf ein „unabweisbares“ Anpassungsbedürfnis der arbeitsrechtlichen Praxis im Bereich der betrieblichen Altersversorgung.

Der Große Senat fand dagegen zum Günstigkeitsprinzip zurück, wollte dies jedoch im Rahmen eines kollektiven Günstigkeitsvergleichs berücksichtigt wissen, sodass keine Verringerung der wirtschaftlichen Gesamtbelastung für Arbeitgeber, sondern nur eine Neuverteilung der Mittel möglich war, wonach einzelne Arbeitnehmer aber durchaus ungünstiger gestellt werden konnten.

Picker bezog sich sodann auf die aktuelle Problematik der Behauptung konkludenter Abänderungsvorbehalte im Arbeitsvertrag. Eine ablösende Betriebsvereinbarung sei auch zum Nachteil der Arbeitnehmer möglich, sofern der Arbeitsvertrag betriebsvereinbarungsoffen gestaltet sei. Ein solcher konkludenter Vorbehalt liege insbesondere bei der Verwendung von AGB vor – zumindest soweit diese einen kollektiven Bezug aufweisen. Für den Arbeitnehmer sei durch die Verwendung solcher AGB der Wille des Arbeitgebers erkennbar, im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen zur Geltung bringen zu wollen (BAG 24.10.2017 – 1 AZR 846/15, BeckRS 2017,142553). Dies sei durch betriebsvereinbarungsfeste Gestaltungen jedoch nicht möglich. Besonders bemerkenswert sei dabei, dass das BAG einige Jahre zuvor noch den Standpunkt vertreten habe, dass die Annahme betriebsvereinbarungsoffener Arbeitsvertragsregelungen stets dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 2 S. 1 BGB genügen müsse (BAG 5.8.2009 – 10 AZR 483/08, NZA 2009, 1105 (1107)). Ein durchschnittlicher Arbeitnehmer könne einen derartigen Arbeitgeberwillen nicht ohne weiteres erkennen. Das Schrifttum sei hierzu höchst gespalten, die Praxis greife dagegen die aktuellen Tendenzen des BAG auf.

Picker lehnte die herrschende These von einer umfassenden Regelungskompetenz der Betriebsparteien als verfehlt ab. Insbesondere fehle solchen Regelungen die rechtsgeschäftliche Legitimation durch den Arbeitnehmer, sie sei auch nicht Ergebnis einer „kollektiv ausgeübten Privatautonomie“, wie es bei Tarifverträgen der Fall sei. Insofern fehle ihr auch die „demokratische“ Legitimation. Auch die Vernachlässigung des Günstigkeitsprinzips sei kritisch zu bewerten, da Kollektivverträge lediglich einen Mindestschutz der Arbeitnehmer gewährleisteten. Auch die These, dass das privatautonome Element bei arbeitsvertraglichen Einheitsregelungen nur schwach ausgeprägt sei, hielt Picker für unzutreffend. Arbeitsverträge würden typischerweise nicht individualvertraglich ausgehandelt, sodass die Gewährung zusätzlicher Leistungen gerade deshalb Ausdruck echter Privatautonomie sei. Zudem sei die Rolle des Betriebsrats als reiner „Vertragshelfer“ des Arbeitnehmers und nicht als „Vertragsbeseitigungshelfer“ zu beachten – seine Regelungsmacht bestehe nur kraft staatlicher Delegation. Eine solche fehle im Falle ablösender Betriebsvereinbarungen zulasten des Arbeitnehmers zweifellos. Lediglich eine Betriebsvereinbarungsoffenheit durch privatautonome Mandatierung, also durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag, sei mit der Privatautonomie vereinbar. Die Auslegungsmaxime des 1. Senats, die großzügig solche konkludenten Vereinbarungen in Arbeitsverträge hineinlesen möchte, genüge jedoch schon rechtsgeschäftlichen Auslegungsgrundsätzen nicht – sie sei nicht viel mehr als reine Fiktion. Zur Vereinheitlichung arbeitsvertraglicher Regelung dürfe nicht die Betriebsvereinbarung zweckentfremdet werden, sondern man müsse sich individualvertraglicher Abänderungsinstrumente bedienen.

Ausgehend von den aktuellen Tendenzen sah Picker insbesondere bei Sonderleistungen die Erkennbarkeit einer Betriebsvereinbarungsoffenheit aber weniger kritisch, da diese Ausdruck einer „Schönwetterlage“ seien und daher klar sein müsse, dass diese weder unbedingt noch zeitlich endlos gewährt würden. Kürzungs- und Streichungsmöglichkeiten von Zuwendungen an den Arbeitnehmer sollten eng an sachliche Gründe gebunden sein, sodass eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Arbeitsvertragsparteien bei hinreichender Flexibilisierung der Arbeitsvertragsbedingungen sichergestellt werde.

In der nachfolgenden Diskussion stellte Picker nochmals heraus, dass für ihn das wesentliche Problem für die Praxis darin liege, dass ein konkludenter Wille der Arbeitsvertragsparteien konkludent in Arbeitsverträge hineingelesen werde, anstatt nach tatsächlichen Anhaltspunkten dafür zu suchen. Das Vorliegen eines Willens sei begründungsbedürftig, das Nichtvorliegen eines solchen hingegen nicht. Daran anknüpfend verwies Creutzfeldt darauf, dass dies dazu führe, dass Arbeitnehmer in Einstellungsgesprächen eine „Betriebsvereinbarungsfestigkeit“ mit der Folge vereinbaren müssten, dass ihnen der Schutz des AGB-Rechts verloren gehe. Es handle sich also gerade nicht um eine Zustimmungslösung, sondern vielmehr um eine Art Widerspruchslösung. Gleichzeitig solle man nicht darüber hinwegtäuschen, dass die ablösende Betriebsvereinbarung stets nachträgliche Änderungen zulasten der Arbeitnehmer bewirke - für den Arbeitnehmer günstige Änderungen wirkten ja bereits normativ.

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Nach der Mittagspause referierte Dr. Christian Arnold (Gleiss Lutz, Stuttgart) zum Thema „Betriebsvereinbarung als Problemlöser der AGB-Gestaltung“.

Bezugnehmend auf den vorherigen Referenten scherzte er, Picker mache es richtig, er hingegen mache es praktisch. Nachdem Arnold die Entwicklung der Rechtsprechung und den aktuellen Stand der Diskussion aufzeigte, gelangte er zur AGB-Gestaltung durch Betriebsvereinbarung, genauer: zum Einsatz der Betriebsvereinbarung zur Gestaltung von AGB. Ausgangslage sei oft der Wunsch des Arbeitgebers nach der sozialverträglichen Regulierung von Arbeitsbedingungen kraft Betriebsvereinbarung. Doch sei es gerade unsicher, ob konkrete Regelungsaspekte nach BAG-Rechtsprechung auch tatsächlich betriebsvereinbarungsoffen seien. Aus Beraterperspektive sei demnach die Absicherung durch Verweisungs- oder Öffnungsklauseln im Arbeitsvertrag angezeigt. Alternativ sei auch der Einsatz von Betriebsvereinbarungen mit beschränktem persönlichen Anwendungsbereich auf nur diejenigen Arbeitnehmer sinnvoll, die eine entsprechende Änderungsvereinbarung mit dem Arbeitgeber abgeschlossen haben. Hierzu machte er einige praxisorientierte Formulierungsvorschläge.

Arnold betonte, dass mittels der ablösenden Betriebsvereinbarung z.B. die Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen, die Anpassung an neue gesetzliche Vorgaben und die Entdynamisierung von Bezugnahmeklauseln sowie die Verwirklichung von Restrukturierungs- und Sanierungsmaßnahmen verwirklicht werden könne – sie sei insofern regelmäßig ein redliches Gestaltungsmittel. Er verwies weiterhin auf die Notwendigkeit der Beachtung sog. Binnenschranken bei der Ausgestaltung ablösender Betriebsvereinbarungen. So seien die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG und die begrenzte Regelungskompetenz, d.h. die Beschränkung auf formelle und materielle „kollektive“ Arbeitsbedingungen zu beachten. Zudem sei – wie sonst auch – die Vereinbarkeit mit zwingendem Gesetzesrecht eine weitere Schranke der Gestaltungsfreiheit. Auch seien die Betriebsparteien nach § 75 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BetrVG zur Wahrung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Arbeitnehmer verpflichtet, was bedeute, dass jede getroffene Regelung im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitskontrolle auf ihren legitimen Zweck, ihre Geeignetheit sowie ihre Erforderlichkeit und Angemessenheit zu beurteilen sei.

Reichold eröffnete die anschließende Diskussion mit der Bemerkung, das BAG versuche gerade durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Einzelfall die bereits erörterte weitgehende Rechtsprechung einzufangen und nutze diese häufig als Korrektiv (vgl. nurBAG, Urt. v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453). Auf die Nachfrage aus dem Publikum, inwieweit Arnold Mandanten in seiner Beratungspraxis zur Aufnahme der zuvor erwähnten Öffnungsklauseln rate, entgegnete dieser, dass diese Option durchaus diskutiert werde, die Mandanten sich allerdings regelmäßig dagegen entschieden. Grund dafür sei meist die mangelnde Attraktivität aus Sicht des Arbeitnehmers, die sich so schon offen aus dem Vertragswortlaut ergebe. Picker merkte an, dass aus seiner Sicht ausdrücklich in den Arbeitsvertrag eingeführte Öffnungsklauseln oder nachträglich abgeschlossene Geltungsvereinbarungen regelmäßig nicht problematisch seien. Auch das Günstigkeitsprinzip stehe hier regelmäßig nicht entgegen – immerhin sei dieses kein starres Rechtsprinzip, sondern diene vielmehr der Absicherung der Privatautonomie. Viel kritischer sei das Hineinlesen konkludenter Geltungsgründe in den Arbeitsvertrag bezüglich einer ablösenden Betriebsvereinbarung; diese Thematik habe Arnold jedoch gekonnt „umschifft“. Die Diskussion schloss Prof. Eduard Picker. Die derzeitige Handhabung der Thematik sei derart praxisorientiert und losgelöst von dogmatischen Überlegungen, dass mehr von einer „normativen Kraft des Praktischen“ als von einer „normativen Kraft des Faktischen“ gesprochen werden müsse. Zudem sei die Beachtung der Binnenschranken, insbesondere des Verhältnismäßigkeitsprinzips, letztlich eine unnötige Verkomplizierung und biete kaum Rechtssicherheit. Eine Rückbesinnung auf die Grundsätze der Privatautonomie und auf sie absichernde Rangverhältnisse, wie das Verhältnis von Arbeitsvertrag, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung, sei dringend wünschenswert.

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Als letzter Referent der Tagung referierte Dr. Stefan Rein (Dr. Kroll & Partner, Tübingen) zum Thema „Betriebsvereinbarung 4.0 in der Matrix-Struktur – durch strukturändernde Betriebsvereinbarung?“.

Mithilfe eines Organigramms führte Rein an die Thematik der Matrixorganisation heran und stellte dabei die Definition von Steger (in: Maschmann/Fritz, Matrixorganisationen (2019), S. 1 f.) vor, wonach die Matrixorganisation „als eine […] mögliche […] Organisationsform [anzusehen sei] […], bei [der] sich zwei (oder mehr) Führungsdimensionen […] überlagern, die sich auf dasselbe Element (Organisationseinheit) beziehen und dadurch eine Mehrfachunterstellung dieses Elements begründen. Somit können Abweichungen zwischen den faktisch geltenden und gesellschaftsrechtlich vorgegebenen Strukturen entstehen.“

Rein verwies darauf, dass die Problematik fehlender Lokalisierung mitwirkungspflichtiger Entscheidungen an einer Stelle schon seit dreißig Jahren bekannt sei und nicht nur eine juristische Herausforderung, sondern insbesondere aus betriebswirtschaftlicher Sicht von Bedeutung sei. Die Matrixstruktur sei in der Regel im Arbeitsvertrag festgelegt, sodass diese Thematik bereits bei der Vertragsgestaltung Berücksichtigung finde. Der Betriebsbegriff des BAG (zuletzt BAG 23.11.2016 – 7 ABR 3/15, BeckRS 2016, 118638) lasse sich grundsätzlich auch auf Matrixstrukturen sinnvoll anwenden, wobei allerdings eine Optimierung angezeigt wäre. Ein Beispiel für die praktische Relevanz sei das Risiko einer Wahlanfechtung „wegen Verkennung des Betriebsbegriffs“. Die sich überlagernden Matrixstrukturen in Konzernen machten es unmöglich, den Betriebsbegriff auf räumliche Abgrenzungsfaktoren zu beschränken, vielmehr seien funktionale Aspekte von Bedeutung. Notwendig sei auch ein konfliktvermeidendes Verbot der mehrfachen Betriebszugehörigkeit. Die Betriebszugehörigkeit sei als eine Art Organisationszugehörigkeit zu verstehen. Unter Berücksichtigung des Betriebsbegriffs sei die Definierung eines einheitlichen Leitungsapparats notwendig, zum einen auf Betriebs- und Unternehmensebene als vertikale Abgrenzung von „unten nach oben“, zum anderen auch innerhalb der Matrixstruktur auf horizontaler Ebene.

Besonders vorausschauend sei im Falle einer „einstrahlenden“ Betriebseingliederung zu handeln. So komme es bei der Bestellung eines Mitarbeiters zum Vorgesetzen zur Eingliederung des Vorgesetzten nicht nur in einen Betrieb, sondern letztlich in alle Betriebe, in denen er als Vorgesetzter tätig wird. Das hierbei ausgelöste Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG werde in diesem Falle nicht durch die Auswahlentscheidung, sondern vielmehr durch die Eingliederungsentscheidung ausgelöst. Es sei ein naheliegendes Ziel, lediglich ein Einstellungsverfahren vornehmen zu müssen, um eine ausufernde Beteiligung der Betriebsräte im Rahmen mehrerer Einstellungsverfahren zu verhindern. Fraglich sei jedoch die Umsetzung dieses Ziels, da eine originäre Zuständigkeit von Gesamt- oder Konzernbetriebsräten als übergeordnetes Gremium mangels Sachnähe nach der Rechtsprechung ausscheide (vgl. BAG 23.1.1993 – 1 AZR 303/92, NZA 1993, 714). Grundlage für die Anpassung der Betriebsverfassungsstruktur an die Matrixorganisation könne daher nur eine abweichende Regelung im Sinne von § 3 BetrVG sein. Nach Rein komme ausschließlich § 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG als solche Grundlage in Betracht, wodurch parallele Vertretungsstrukturen (Doppelstrukturen) durch zusätzliche Spartenleitungen entstünden.

Abschließend ging Rein auf die Umsetzbarkeit einer grenzüberschreitenden Matrixorganisation ein. Nach der herrschenden Meinung gelte für die Anwendbarkeit des BetrVG auf im Ausland gelegene Betriebe das Territorialitätsprinzip, was hierfür jedoch zu starr sei. Er plädierte dafür, das BetrVG auch für im Ausland gelegene Betriebe zur Anwendung kommen zu lassen.

In der anschließenden Diskussion warf Reichold die Frage auf, ob derartige Strukturen praktisch gelebt würden oder ob es sich um eher theoretische Überlegungen handle. Rein bestätigte Letzteres. Die praktische Umsetzung sei schon deshalb schwierig, da Arbeitsrechtler in der Phase der Unternehmensumstrukturierung wenig bis gar nicht beteiligt seien und zudem bestehende Organisationen oftmals nur kurzfristig existierten, bis es zu einer Änderung komme.

In seinem Schlusswort dankte Reichold den Referenten für die interessanten und aufschlussreichen Vorträge und den anwesenden Hörerinnen und Hörern für die Beteiligung an der Diskussion und verwies zudem auf den 15. Tübinger Arbeitsrechtstag, der voraussichtlich am 3.4.2020 stattfinden wird.

 

Wiss. Ang. Marco Kähler/ Wiss. Ang. Alissa Rathgeb, Tübingen