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7. Tübinger Arbeitsrechtstag: Leiharbeit nach neuen Regeln – wie lässt sich „flexicurity“ in Zukunft gestalten?

Der 7. Tübinger Arbeitsrechtstag beschäftigte sich am 30. März 2012 im Theologicum der Universität Tübingen mit aktuellen Rechtsfragen der Zeitarbeit.

 

Thema des 7. Tübinger Arbeitsrechtstags waren Ende März die neuen Regelungen zur Leiharbeit, die das AÜG vom 28. April 2011 der Zeitarbeitsbranche beschert hatte. Über 150 interessierte Fachleute aus Theorie und Praxis fanden sich hierzu im Theologicum der Universität Tübingen zusammen.

Professor Dr. Hermann Reichold drückte die Hoffnung aus, dass die Tagung einen Beitrag dazu leisten könne, Möglichkeiten zur Gestaltung von „flexicurity“, also einer Mischung aus Flexibilität und Sicherheit, aufzuzeigen.

 

 

Professor Dr. Rolf Wank (Bochum) begann seinen Vortrag zu Leiharbeit und Tarifautonomie im Kontext des europäischen Modells der Arbeitnehmerüberlassung mit der Feststellung, dass Leiharbeit zwar einerseits Arbeitsplätze schaffe, andererseits aber auch missbräuchliche Tendenzen zu beobachten seien. Wank befasste sich mit der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EU, die den Gesetzgeber zur Neufassung des AÜG gezwungen hatte. Die Schwierigkeiten des europäischen Gesetzgebers mit der Leiharbeit führte Wank auf die aus zwei unterschiedlichen Modellen resultierende Kompromisslinie der EU-Vorgabe zurück: einerseits das französische Modell, das zwar keine dauerhafte Bindung des Leiharbeitnehmers an den Verleiher vorsehe, dafür aber durch die Eingliederung in den Entleiherbetrieb automatisch den Grundsatz von "equal pay" sichere; andererseits das deutsche Modell, in dem der Verleiher als Dauerarbeitgeber des Leiharbeitnehmers fungiere. „Equal pay“ müsse in diesem Modell gesetzgeberisch angeordnet werden.

 

 

Problematisch sei der Begriff der „vorübergehenden“ Überlassung. Nach deutschem Modell sei das Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher ein dauerhaftes, während der Einsatz beim Entleiher nur vorübergehend erfolgen solle. Die früher geltende gesetzliche Höchstgrenze für die Überlassung sei aber weggefallen, was dauerhafte Tätigkeiten beim Entleiher möglich gemacht habe. Dies gehe nun nicht mehr. Offen bleibe aber die Frage, was „vorübergehend“ konkret bedeute. Teleologisch sei das Merkmal dazu gedacht, den Ersatz von Stammarbeitsplätzen durch Leiharbeitnehmer zu verhindern. Deshalb sei ein Rückgriff auf das Befristungsrecht geboten, dieses könne aber großzügiger ausgelegt werden.
Die Forderung der Richtlinie, wonach eine Abweichung vom Grundmodell nur unter Wahrung des Gesamtschutzes der Arbeitnehmer zulässig ist, sah Wank vom deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzt. Aus der oft angeführten Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen könne dies gerade nicht abgeleitet werden, weil man ja sehen könne, dass dieses Prinzip gerade bei der Leiharbeit nicht „sozialverträglich“ funktioniere. Nicht gelöst worden sei durch das neue AÜG auch die Abgrenzung zwischen Werkverträgen und Leiharbeit. Die hierfür überwiegend vertretenen Ansätze hielt Wank für falsch. Vielmehr müsse teleologisch vorgegangen werden, indem man die Frage stelle, wer die tatsächlichen Arbeitgeberfunktionen ausübe.

Jürgen Ulber (Frankfurt/Main) wollte sich in seinem Vortrag über die Betriebliche Personalplanung nach der Novellierung des AÜG ebenfalls tiefergehend mit dem Begriff "vorübergehend" beschäftigen. Die schrittweise Deregulierung der Leiharbeit sei insbesondere einer beschäftigungspolitischen Intention zu verdanken. Seit den Hartz-Reformen sei es in Verbindung mit den anderen Flexibilisierungsinstrumenten der "atmenden Fabrik" nun möglich, nur noch eine Mindestreserve von Arbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen zu beschäftigen.
Nach Ulber müsse als Ausgangspunkt zunächst einmal die Frage gestellt werden, ob überhaupt Arbeitnehmerüberlassung vorliege oder ob es sich um Arbeitsvermittlung handele. Dies sei ein ungeschriebenes Merkmal der Leiharbeit. Arbeitnehmerüberlassung liege nur vor, wenn der Verleiher wesentliche Merkmale des Arbeitgebers erfülle.

 


Bei der Betrachtung des Begriffs „vorübergehend“ müsse man die beschäftigungspolitische Funktion der Leiharbeit als flexibles Einsatzinstrument berücksichtigen. Bestimmte Aspekte der alten Rechtsprechung zum Begriff könnten übernommen werden. Bei Beginn der Überlassung müsse der Endzeitpunkt feststehen, egal ob kalendarisch oder zweckbestimmt. Außerdem müsse eine verbindliche Rücküberlassung vereinbart sein. Einer Auffassung, die feste zeitliche Vorgaben fordere, könne nicht gefolgt werden, da es solche im AÜG nicht gebe. Allerdings sei die Richtlinie arbeitsplatzbezogen und nicht arbeitnehmerbezogen. Maßgeblich sei, ob ein vorübergehender Bedarf an Arbeitskräften vorliege, was bei genereller personeller Unterdeckung nicht der Fall sei.
Rechtsfolge nicht vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung sei zunächst ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz, was zur Nichtigkeit der Verträge und Einzelweisungen führe. Außerdem sei nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG eigentlich die Verleiherlaubnis zu widerrufen. Darüber hinaus könne einerseits die Verpflichtung zur Leistung von „equal pay“ folgen, da der Verleiher bei dauerhafter Überlassung kein Beschäftigungsrisiko mehr trage. Andere wollten über § 10 Abs. 1 AÜG analog ein gesetzliches Arbeitsverhältnis annehmen. Wiederum andere vermuteten das Vorliegen von Arbeitsvermittlung. Jedenfalls fordere die Richtlinie Sanktionen, die wirksam, angemessen und abschreckend seien. Solche seien jedenfalls dem deutschen Gesetz nicht zu entnehmen. Nach Ulber sei dies aber auch nicht erforderlich, da "vorübergehend" Tatbestandsmerkmal von Leiharbeit sei. Zurückkommend auf seine Ausgangsthese, betonte er, dass da, wo keine Leiharbeit vorliege, es sich um Arbeitsvermittlung handele.

 

 

Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Stuttgart) monierte nach der Mittagspause zu Beginn seines Vortrags über Leiharbeit aus Sicht des Entleihers die teilweise überzogen geführte Diskussion zur Leiharbeit. Immerhin betreffe diese nur 2% der sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisse. Das generelle Problem in Deutschland sei nicht die Leiharbeit, sondern vielmehr der rigide Kündigungsschutz. Dessen Reform könne Auswüchse in der Leiharbeit viel besser verhindern als jede Neufassung des AÜG.
Für den Entleiher seien insbesondere die §§ 13a und 13b AÜG von Bedeutung. Zur Förderung des Wechsels in die Stammbelegschaft müsse der Arbeitgeber über freie Arbeitsplätze informieren und zur Förderung der Integration der Leiharbeitnehmer diesen Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten gewähren. Der Informationspflicht über freie Arbeitsplätze könne eine überschießende Tendenz nicht abgesprochen werden, da diese auch zur Information der Stammarbeitnehmer führe. Zwar handele es sich bei diesem Informationsanspruch um einen einklagbaren Anspruch und seine Verletzung könnten Schadensersatzansprüche auslösen, dies sei aber eher theoretischer Natur. Jedenfalls folge aus einer unterlassenen Information kein Einstellungsanspruch.
Das Zugangsrecht der Leiharbeitnehmer sei eine Ergänzung des Grundsatzes von „equal treatment“. Der Begriff sei jedoch eng auszulegen, da der Anspruch auf einen Dritten, den Entleiher, erstreckt wird. Bauer betonte, dass ein vernünftiger Arbeitgeber den Leiharbeitnehmern ohnehin Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen wie Kantine oder Parkplätzen gewähren werde.

 


Von höherer Relevanz war für Bauer das Problem der unfreiwilligen Integration von Leiharbeitnehmern. Er sah ein Risiko in der Auslegung des Begriffs "vorübergehend". Für ihn sei der Begriff eindeutig arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen. Etwas anderes sei selbstverständlich politisch regelbar, das Gesetz könne derzeit aber nicht anders interpretiert werden. Vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung müsse stets dann bejaht werden, wenn eine Rückkehr bzw. ein Einsatz bei einem anderen Entleiher geplant sei. Hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht vorübergehender Überlassung könne die unterlassene gesetzliche Regelung gegebenenfalls ein Umsetzungsdefizit darstellen. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer oder das Erfinden anderer Sanktionen widerspreche aber dem klaren Wortlaut des Gesetzes.

Bevor Dr. Mark Lembke (Frankfurt/Main) auf die Bewältigung des CGZP-Desasters einging, kommentierte er Kernfragen aus Sicht der Verleihunternehmen. Leiharbeit biete in ihrer Grundkonzeption tatsächlich „flexicurity“. Man könne flexibel auf Arbeitskräftebedarf reagieren und die damit verbundenen beschäftigungspolitischen Chancen nutzen. Für die security sorge der Equal-Treatment-Grundsatz. Dieser sei allerdings in der Praxis zu teuer, so dass dann keine Nachfrage mehr bestünde. Deshalb sei dieser Grundsatz tarifoffen gestaltet worden. Damit sei gewissermaßen das Tarifvertragssystem auf den Kopf gestellt. Die soziale Mächtigkeit der Leiharbeitsgewerkschaften folge hier bereits aus der gesetzlichen Konzeption, die den Grundsatz von equal treatment lediglich als „fall-back“-Lösung bereithalte.
Zur CGZP-Problematik stellte Lembke den Sachverhalt und die Entscheidung des BAG kurz dar. Die Begründung des BAG, mit der der CGZP die Tariffähigkeit aberkannt worden sei, hielt Lembke für eine nicht vertretbare Rechtsfortbildung. Zwar sei der Grundsatz, dass niemand mehr Rechte übertragen könne, als er selbst habe, anerkannt, einen Grundsatz jedoch, wonach man nicht weniger übertragen dürfe als man habe, gebe es definitiv nicht.

 


Um den Verleihern eine Form von Vertrauensschutz zu gewähren, propagierte Lembke die Rechtsfigur des „fehlerhaften Tarifvertrages“. Angelehnt an die anerkannten Modelle fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse dürfe auch bei einem fehlerhaften Tarifvertrag die Nichtigkeitsfolge nicht ex tunc eintreten. Hierfür sprächen insbesondere die umfangreichen und schwierigen Abwicklungsprobleme und der Umstand, dass die Tarifunterworfenen am Abschluss des Vertrages nicht beteiligt gewesen und daher erst recht schutzwürdig seien.

In der engagiert geführten Abschlussdiskussion wurde insbesondere der Begriff "vorübergehend" erneut thematisiert. Die auf dem Podium vertretenen Referenten mussten dabei einräumen, sich nicht gegenseitig überzeugt haben zu können. Einhellig wurde aber festgestellt, dass hier eine spannende Entwicklung zu erwarten sei. Daneben wurden auch die Rechtsfigur des fehlerhaften Tarifvertrages und das Verhältnis zwischen Stammbelegschaften und Leiharbeitnehmern lebhaft diskutiert.

 

 

In seinem Schlusswort dankte Reichold den Referenten für ihre interessanten Vorträge und ihre Beteiligung an der Diskussion. Sodann kündigte er den 8. Tübinger Arbeitsrechtstag für den 22. März 2013 an.

 

Nähere Informationen sowie weitere Bilder des 7. Tübinger Arbeitsrechtstages finden Sie hier.

 

(Fotos: Jonas Ludwig)