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"Senior Experts" - Neue Rechtsfragen der Altersbeschäftigung und betrieblichen Altersversorgung

Großes Publikum beim 12. Arbeitsrechtstag mit Ex-LAG-Präsident Francken und Rechtsanwalt Bauer im Audimax

Der 12. Tübinger Arbeitsrechtstag am 7. April 2017 widmete sich hauptsächlich Fragen, die mit dem Arbeiten im Alter sowie der betrieblichen Altersvorsorge im Zusammenhang stehen. Darüber hinaus waren die Überlassungshöchstdauer und der Gleichstellungsgrundsatz im neuen AÜG Gegenstand der Veranstaltung, zu der Prof. Dr. Hermann Reichold rund 180 interessierte Teilnehmer aus Theorie und Praxis begrüßen konnte. In seinen einleitenden Worten sprach Reichold die hohe Erwerbstätigenquote an, die auch damit zusammenhänge, dass die Beschäftigung von Personen über 55 Jahren stark zugenommen habe. Dies sei eine positive Entwicklung, mit der aber auch arbeitsrechtliche Herausforderungen und Gestaltungsfragen einhergingen. Auf einige der für die Praxis besonders relevanten Fragen Antworten zu geben, sei Ziel der heutigen Veranstaltung, bei der sich schon unter den Referenten einige „Senior Experts“ befänden.

 

Das Eröffnungsreferat hielt der ehemalige Präsident des LAG Baden-Württemberg, Prof. Dr. Johannes Peter Francken, zum Thema „Überlassungshöchstdauer und Gleichstellungsgrundsatz im neuen AÜG – nur Kompromisse oder wirklich gut gelungen?“.

Einleitend beschrieb Francken die am 1. April 2017 in Kraft getretene Novellierung des AÜG als rechts- und sozialpolitisch schwierige Suche nach Kompromisslinien, die mehrerer Gesetzesentwürfe bedurfte. Die Materie sei schwierig zu regeln, weil ein dem deutschen Arbeitsrecht „verhältnismäßig systemfremdes Dreiecksverhältnis“ bestehe, an dem sich mit den Arbeitgeberverbänden auf Seiten der Verleiher und der Entleiher sowie den Einzelgewerkschaften und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit auf Seiten der Arbeitnehmer insgesamt vier Verbände beteiligten. Ferner habe der Gesetzgeber die in der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG verankerten Flexicurity-Grundsätze zu berücksichtigen.

Zur Grundlegung schilderte Francken mehrere Statistiken zur Arbeitnehmerüberlassung. So hob er zunächst die Bedeutung atypischer Beschäftigungsformen hervor, wonach im ersten Halbjahr 2016 ca. 3 % der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer, über 9 % als befristete Arbeitnehmer und etwa 28 % in Teilzeit (davon 81 % Frauen) beschäftigt gewesen seien. Der größte Anteil der Leiharbeitnehmer entfalle auf die Branche Verkehr/ Logistik/ Sicherheit und Reinigung (31 %), gefolgt von Metall/ Elektro (28 %). Weiter ging er auf die Verweildauer der Leiharbeitnehmer beim Verleiher ein (dazu BT-Drs. 18/9557, S. 41, Antwort der Bundesregierung vom 6. September 2016 auf eine kleine Anfrage). Der Referent verglich die unterschiedlich qualifizierten Berufsgruppen der Leiharbeitnehmer miteinander und zeigte, dass insbesondere die Berufsgruppen mit Hochschulabschluss ein großes Interesse an einer hohen Überlassungshöchstgrenze besäßen. Wünschenswert sei jedoch auch eine Erfassung der Verweildauer der Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb.

Sodann kam Francken auf die Legaldefinition der Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zu sprechen. § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG regle nunmehr, dass, wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, die tatsächliche Durchführung für die rechtliche Einordnung maßgeblich sei. Zu bemängeln sei, dass der Gesetzgeber diese Regelung in § 12 AÜG „verstecke“. Außerdem fehle der Zusatz, dass eine wertende Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen sei. Dies verwundere, da ein solcher Zusatz noch in den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 18/9232, S. 19) erwähnt werde und auch in den neuen § 611a BGB Eingang gefunden habe.

Den Schwerpunkt seines Vortrags legte Francken auf die – tarifdispositive – 18-monatige Überlassungshöchstdauer. Dabei kritisierte er an der Regelung des § 1 Abs. 1b AÜG, ein Gemeinschaftsbetrieb könne diese Frist durch ein Rotationsmodell umgehen. Außerdem wünschte er sich einen Gleichlauf mit der zweijährigen, sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG. Bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer sei zu beachten, dass die Überlassungszeit vor dem 1. April 2017 nicht angerechnet werde (§ 19 Abs. 2 AÜG). Zudem sei die Berechnungsgrundlage umstritten (§§ 187, 188 BGB oder § 191 BGB), was zu Rechtsunsicherheiten über das genaue Fristende führe. Weiter begegne es verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken, dass der Gesetzgeber Abweichungen von der Überlassungs-höchstgrenze durch Tarifvertrag nur von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche, also ohne Beteiligung der Zeitarbeitsfirmen, erlaube und darüber hinaus diesbezüglich keine absolute Höchstgrenze festlege. Als Lösung schlug der Referent vor, die höchstrichterliche Rechtsprechung zur sachgrundlosen Befristung heranzuziehen, die eine tarifvertragliche Frist von maximal sechs Jahren bei höchstens neunmaliger Verlängerung gestatte, vgl. BAG v. 26.10.2016 – 7 AZR 140/15, NZA 2017, 463. Im Anschluss wurde die Möglichkeit abweichender Überlassungshöchstfristen kraft Betriebs- oder Dienstvereinbarungen insbesondere nicht tarifgebundener Entleiher erörtert.

Die Sanktionen bei Überschreiten der Überlassungshöchstdauer wurden insbesondere in Bezug auf §§ 9, 10 AÜG behandelt, wonach ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zustande kommt. Für den Fall, dass der Leiharbeitnehmer allerdings an seinem Beschäftigungsverhältnis mit dem Verleiher festhalten möchte, sei die Festhaltenserklärung extrem kompliziert ausgestaltet und begegne daher mit Blick auf Art. 12 GG sogar verfassungsrechtlichen Bedenken. Unklar sei auch, weshalb eine Geldbuße nur dem Verleiher und nicht auch dem Entleiher auferlegt werde.

Schließlich ging Francken noch auf den nunmehr in § 8 AÜG konzentrierten Grundsatz der Gleichstellung ein. Anders als vielfach verbreitet, gelte „equal pay“ nach dem Gesetz bereits ab dem ersten Tag der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers beim Entleiher. Echtes „equal pay“ werde jedoch dadurch aufgeweicht, dass Tarifverträge den Beginn 9 bzw. 15 Monate unter stufenweiser Heranführung hinausschieben können (§ 8 Abs. 4 AÜG). Kritikwürdig sei zudem, dass „equal pay“ sich durch Rotationsmodelle umgehen lasse. Hilfreich wäre daneben eine Legaldefinition des Begriffs des „Arbeitsentgelts“ gewesen.

Die Diskussion eröffnete Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Gleiss Lutz, Stuttgart). Zur Frage, ob auch die tarifvertraglich festgelegte Überlassungshöchstdauer einer Höchstgrenze unterliege, bemerkte er, dass bei Anwendung der BAG-Rechtsprechung zur sachgrundlosen Befristung immer noch unklar bliebe, ob die Überlassungshöchstdauer dann 3 x 2 Jahre oder 3 x 18 Monate betrage. Er wies zudem auf einen unterschriftsreif verhandelten Tarifvertrag der Metallbranche hin, der eine Überlassungshöchstdauer von 4 Jahren vorsehe und wieder eine Vorreiterrolle für andere Tarifverträge übernehmen dürfte. Francken bezeichnete dies als faire Kompromisslösung. Auf Frage einer Teilnehmerin erörterte das Podium gemeinsam die Möglichkeit der Verwirkung, wenn die Überlassungshöchstdauer überschritten wird und dadurch zwar ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zustande kommt (§§ 9, 10 AÜG), der Leiharbeitnehmer dieses aber nicht in Anspruch nimmt und auch die Festhaltenserklärung nicht ausübt. Sodann fragte LAG-Präsident Dr. Eberhard Natter in Bezug auf das stufenweise Heranführen nach § 8 Abs. 4 AÜG, inwiefern das in dem Tarifvertrag festgelegte Arbeitsentgelt „gleichwertig“ sei mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarerer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche. Francken sprach den Tarifvertragsparteien insoweit einen gewissen Gestaltungsspielraum zu, ohne allerdings einen genauen Wert festlegen zu wollen, ab dem die Arbeitsgerichte eingreifen dürften. Prof. Dr. Michel Ph. Mattoug hob nochmal hervor, dass etwa im Handwerk kein Tarifvertrag bestehe und daher bereits seit 1. April 2017 „equal pay“ gelte, und bezweifelte zugleich, dass die Leiharbeitnehmer das wüssten. Rechtsvergleichend stellte er fest, dass die französische Zeitarbeit fast ausschließlich gesetzlich und lediglich im Falle der Auslandsentsendung im Tarifvertrag geregelt werde. Auf die Frage, wie die Leiharbeit als Instrument einzuordnen sei, charakterisierte Francken es als Überbrückungsinstrument, das nicht der Gewinnmaximierung diene. Er beschrieb die Verzahnung von „equal pay“ und Überlassungshöchstdauer wie folgt: Je mehr echtes „equal pay“ bestehe, umso großzügiger könne man mit der Überlassungshöchstdauer im deutschen Arbeitsrechts umgehen.

 

Im Anschluss referierte der langjährige Unternehmensberater und Vorstand der Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung Dr. Boy-Jürgen Andresen zum Thema „Gestaltungsfragen der betrieblichen Altersversorgung in der Null-Zins-Phase“. Unterstützung erhielt er dabei vom Finanzmathematiker Wilhelm-Friedrich Puschinski (Willis Towers Watson, Reutlingen).

Andresen erläuterte in seinem Vortrag zunächst die Begriffe der Nullzinsphase und der betrieblichen Altersvorsorge. Zudem wies er auf die Bedeutung der Thematik hin, da es in Deutschland, anders als vielfach vermutet, heute noch etwa 20,4 Millionen Anwartschaften auf betriebliche Altersvorsorge gebe (etwa 15 Millionen aus der privaten Wirtschaft und etwa 5,4 Millionen aus der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes). Eine betriebliche Altersvorsorge finde sich insbesondere in größeren Unternehmen und Unternehmen älterer Branchen. Ferner ging er auf die Finanzierungsarten des Kapitaldeckungs- und des „Pay-as-you-grow“-Verfahrens ein.

Dies vorausgeschickt skizzierte Andresen, wie sich die Nullzinsphase auf die einzelnen Akteure auswirke. So seien gleichermaßen Arbeitgeber, Arbeitnehmer, der Gesetzgeber und die Lebensversicherungen betroffen, vor allem, weil die zugesagte Versorgungsleistung häufig nicht mehr erwirtschaftet werden könne. Ausgangspunkt sei der seit Beginn der Finanzkrise kontinuierlich sinkende Rechnungszins, der eine Erhöhung der Rückstellungen zur Folge habe. Anhand eines Beispiels veranschaulichte Andresen, wie enorm sich die Kosten des Arbeitgebers für seine Leistungsversprechen in der Konsequenz gesteigert haben, bzw. umgekehrt, wie erheblich die Versorgungsleistungen bei gleichbleibenden Beiträgen des Arbeitgebers gesunken sind.

Ferner stellte der Referent verschiedene Gestaltungsformen der betrieblichen Altersvorsorge dar. Dabei habe sich die Gestaltung so entwickelt, dass sich das Risiko im Laufe der Zeit weg vom Arbeitgeber hin zum Arbeitnehmer verlagert habe. Heute werde etwa häufig die Zusage des Arbeitgeberbeitrags befristet und die Verzinsung an externe Anlagen gebunden.

Sodann widmete sich Andresen den speziell arbeitsrechtlichen Aspekten des Themas. Er griff zunächst die Beitragszusage mit Mindestleistung und die beitragsorientierte Leistungszusage (§ 1 BetrAVG) auf und erörterte anschließend die Möglichkeiten des Arbeitgebers, eine bestehende Zusage auf betriebliche Altersvorsorge zu verändern. Dies erweise sich gerade bei Bestands-Mitarbeiten wegen des Vertrauensschutzes und der vom BAG in ständiger Rechtsprechung vertretenen sog. Drei-Stufen-Theorie als problematisch. Es existiere hierfür auch keine Sonderrechtsprechung, die das Zinsrisiko berücksichtige. Ergänzend wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, die Beitragszeit zu begrenzen oder die Beitragshöhe an den Unternehmenserfolg zu knüpfen. Eine Abschaffung der betrieblichen Altersvorsorge empfahl der Referent indes auch in der Nullzinsphase nicht. So schätze der Arbeitnehmer nicht allein die teure Absicherung seiner Vorsorge bzw. den Inflationsschutz, sondern etwa auch die verhältnismäßig günstigeren Risikoabsicherungen bei Invalidität oder Tod. Um eine faire Risikoverteilung zu gewährleisten, sprach er sich zudem für ein Mischmodell aus, das sich sowohl der externen als auch der internen Finanzierung bediene. Seine größte Sorge bleibe jedoch, dass diese Thematik zunehmende Spannungen zwischen der jüngeren und der älteren Generation verursachen könne.

In der nachfolgenden Diskussion erkundigte sich Bauer (Gleiss Lutz, Stuttgart) nach der Möglichkeit, die Leistungen an Führungskräfte zeitlich zu beschränken. Andresen bejahte dies. Eine solche Deckelung erachte er schon deshalb für sinnvoll, weil eine lebenslange Rente sich allein dadurch erheblich verteuern könne, dass dem Arbeitnehmer ein Kapitalwahlrecht eingeräumt werde und dieser die entsprechend seiner Lebenserwartung vorteilhafte Wahl treffe. Auf Nachfrage von Francken (LAG-Präsident a.D., Freiburg) gingen Andresen und Puschinski auf die sog. Drei-Stufen-Theorie zur betrieblichen Altersvorsorge ein. Bauer zog es weiter in Betracht, auch die Witwenrente zu beschränken und insbesondere bei großen Altersunterschieden sogar ganz auszuschließen. Prof. Dr. Christian Rolfs (Universität Köln) verneinte diese Möglichkeit wegen ihrer diskriminierenden Wirkung. Über einen Ausschluss der Witwenrente könne allenfalls in solchen Fällen nachgedacht werden, in denen die Ehe etwa nach dem Eintritt in den Ruhestand geschlossen wurde. Puschinski wies ergänzend darauf hin, dass das Risiko überlanger Zahlungen von Witwenrenten letztlich kalkulierbar und damit verrechenbar sei.

 

Nach der Mittagspause trug Prof. Dr. Christian Rolfs (Universität zu Köln) zum Thema „Das neue Sozialpartnermodell Betriebsrente“ vor, wobei er zunächst betonte, dass hinter das Wort „neue“ eigentlich ein Fragezeichen gehöre. Denn derzeit sei noch unsicher, ob der Entwurf des von ihm an dieser Stelle hauptsächlich besprochenen Betriebsrentenstärkungsgesetzes (BT-Drucks. 18/11286) überhaupt Gesetz werde. Zwar sei dies im Koalitionsvertrag vereinbart worden. Ob das Gesetz allerdings noch vor der Bundestagswahl verabschiedet werden könne, sei derzeit noch ungewiss.

Rolfs begann mit einem Überblick über die arbeitsrechtlichen Aspekte des geplanten Betriebsrentenstärkungsgesetzes. Schon der Problembefund des Gesetzes gehe „partiell an der Realität vorbei“. Auf wesentliche Probleme, etwa dass in kleineren und mittleren Unternehmen betriebliche Altersvorsorge nur unterdurchschnittlich verbreitet sei, werde durch das Gesetz nur unzureichend reagiert. Die Einführung einer „reinen Beitragszusage“ auf tarifvertraglicher Grundlage sowie eines mindestens 15 % igen Arbeitgeberzuschusses zur Entgeltumwandlung bei dieser Zusage hätten zwar ihre Berechtigung. Gleichzeitig sei aber der Ansatz, dass der Arbeitgeber einen Beitrag zahle und ihn danach keine weiteren Verpflichtungen mehr träfen („pay and forget“), rechtlich nicht haltbar. So könne es beispielsweise zu Verstößen gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) kommen, wenn sich der Arbeitgeber dazu entschließe, nur für einen Teil der Belegschaft betrieblich vorzusorgen. Kritisch sei darüber hinaus die Gestattung tariflicher Optionsmodelle zur „automatischen“ Entgeltumwandlung mit Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers zu sehen. Hier werde auf eine „betriebliche Altersvorsorge aus Trägheit“ spekuliert, da Arbeitnehmer möglicherweise nicht von sich aus für ein Opt-out votierten. Verwundern müsse auch, dass der Gesetzgeber nach heutigem Stand § 17 Abs. 5 BetrAVG beibehalten wolle.

Steuerrechtlich sehe das Betriebsrentenstärkungsgesetz eine Förderung der betrieblichen Altersvorsorge für Geringverdiener (bAV-Förderbeitrag) vor. Außerdem sollen Beiträge an einen externen Versicherungs- oder Versorgungsträger künftig nach § 3 Nr. 63 EStG n.F. bis zu einer Grenze von 8% der BBG steuerfrei bleiben. Im Jahr 2017 seien dies 6.096 Euro. Sozialrechtlich solle bei der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung die Nichtanrechnung betrieblicher Renten neu geregelt werden. Außerdem werde im Bereich der Kranken- und Pflegeversicherung die betriebliche Riester-Förderung verbessert.

Der Referent ging sodann speziell auf das „Sozialpartnermodell Betriebsrente“ ein. Betriebliche Altersvorsorge i.S.d. BetrAVG liege künftig auch dann vor, wenn der Arbeitgeber durch Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrages in einer Betriebsvereinbarung oder Dienstvereinbarung verpflichtet wird, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge an einen Lebensversicherer, eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds nach § 22 BetrAVG zu zahlen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2a BetrAVG). Kritisch merkte Rolfs hierzu an, dass damit eine Regelung durch autonome Betriebsvereinbarung nicht die Voraussetzungen der betrieblichen Altersvorsorge i.S.d. BetrAVG erfülle. Bei der vom Gesetz vorgesehenen Privilegierung von (auch für allgemeinverbindlich erklärten) Tarifverträgen stelle sich nun auch die Frage, ob § 5 Abs. 1a TVG geändert werden müsse, da dieser nicht für kapitalgedeckte Versorgungswerke gelte.

Erläutert wurde sodann, dass nach dem neuen § 244 b Abs. 1 Nr. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge künftig nicht garantiert werden dürften. Hierdurch gebe es keinen Insolvenzschutz mehr. Die Altersleistungen müssten als lebenslange Rente erbracht werden. Invaliditäts- und Todesfallleistungen könnten, müssten aber nicht vorgesehen werden. Die Leistungshöhe hänge entscheidend von der Entwicklung des angelegten Kapitals ab, weswegen die Risiken der Kapitalentwicklung hauptsächlich der Arbeitnehmer trage.

Abschließend ging Rolfs noch auf Vor- und Nachteile des Sozialpartnermodells Betriebsrente ein. Vorteile sah er für Arbeitgeber, denen durch die Beitragszahlung und den Grundsatz „pay and forget“ manches vereinfacht werde, sowie für Gewerkschaften, denen eine größere organisatorische Einflussnahme auf die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung ermöglicht werde. Nachteile seien für Arbeitgeber die verbliebenen Haftungsrisiken z.B. aus AGG, der verpflichtende Zusatzbeitrag bei der Entgeltumwandlung sowie dass die notwendigen Verhandlungen mit dem Betriebsrat einiges an Zeit und Geld kosten werden. Allgemein bestehe zudem das Risiko einer Schwächung der ersten Säule der betrieblichen Altersvorsorge sowie die Gefahr einer Erosion bestehender, besserer Versorgungswerke.

Die Diskussion eröffnete Bauer (Gleiss Lutz, Stuttgart), der darauf hinwies, dass das Betriebsrentenstärkungsgesetz dazu führen werde, dass viele Mitglieder in Arbeitgeberverbänden eine betriebliche Altersversorgung bekämen, die eine solche überhaupt nicht einführen möchten und könnten. Die Folge seien vermutlich nicht wenige Austritte aus den Arbeitgeberverbänden, weswegen ihn interessieren würde, was anwesende Verbandsvertreter von der Neuregelung hielten. Karoline Bauer (Südwestmetall, Stuttgart) antwortete hierauf, dass es die Möglichkeit der tariflichen Ausgestaltung der altersvorsorgewirksamen Leistungen (AVWL) gebe. Wichtig sei, sich mit dem jeweiligen Sozialpartner zusammenzusetzen und eine für beide Seiten akzeptable Lösung zu finden. Dem Erfordernis einer Kompromissfindung stimmte Martin Röll (IG Metall, Stuttgart) zu, woraufhin Reichold ergänzte, dass über die betriebliche Altersvorsorge zumindest in der Elektroindustrie Baden-Württemberg in naher Zukunft wohl kein Arbeitskampf geführt werde. Puschinski (Willis Towers Watson, Reutlingen) warf daraufhin ein, dass es wohl nach Einführung des Betriebsrentenstärkungsgesetzes erst einmal schwer werden dürfte, „das System zum Laufen zu bringen“. Er frage sich daher, ob nicht das Einbringen alter Zusagen in das neue System möglich sei. Hiervon riet Rolfs allerdings entschieden ab, da nicht unbeträchtliche Haftungsrisiken bestünden. Er gehe davon aus, dass alte Zusagen nicht für die Errichtung neuer Versicherungsformen verwendet werden dürften.

 

Als letzter Referent des Tages widmete sich Rechtsanwalt Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Gleiss Lutz, Stuttgart) dem Thema „Arbeitsrechtliche Fallen bei Beschäftigung vor und nach der Altersgrenze“. Bauer ging dabei zunächst auf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen vor Erreichen der Regelaltersgrenze ein. Neben der Möglichkeit des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages sowie einer Kündigung gebe es bekanntlich auch die Möglichkeit, Arbeitnehmer mit Sachgrund (§ 14 Abs. 1 TzBfG) oder sachgrundlos (§ 14 Abs. 2 TzBfG) zu befristen. Ein Problem stelle bei letztgenannter Befristung die „Bereits-Zuvor-Beschäftigung“ nach § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG dar. Zwar habe das BAG hierzu entschieden, dass das Vorbeschäftigungsverbot im Wege verfassungskonformer Auslegung auf drei Jahre zu begrenzen sei, wofür der Referent Zustimmung signalisierte. Das BVerfG (1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14) prüfe derzeit allerdings unter anderem auf Vorlage des ArbG Braunschweig (5 Ca 463/13) nach Art. 100 GG, ob das BAG zu einer solchen Auslegung überhaupt befugt war. Die Entscheidung des BVerfG hierüber solle der Gesetzgeber nach Meinung des Referenten nicht abwarten, sondern selbst die Drei-Jahres-Grenze ausdrücklich im Gesetz festschreiben, um die erforderliche Rechtsklarheit zu schaffen.

Hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Regelaltersgrenze ging Bauer als erstes darauf ein, dass der Anspruch auf eine Altersrente nach § 41 S. 1 SGB VI keinen Grund für eine Kündigung seitens des Arbeitgebers darstelle. Fraglich sei aber, ob § 41 S. 1 SGB VI entgegensteht, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer bei oder nach Erreichen der Regelaltersgrenze kündigt, „um einen vernünftigen Altersaufbau der Belegschaft zu erreichen und/oder Aufstiegschancen für jüngere Mitarbeiter zu eröffnen“. Ebenso wie es der vorherige Referent Rolfs unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG vom 30.3.1999 (1 BvR 1814/94, NZA 1999, 816) im Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht vertrete, könne eine solche Möglichkeit bejaht werden, da die Kündigung des Arbeitgebers auf nachvollziehbaren Motiven beruhe.

Als zweites machte der Referent zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Regelaltersgrenze klar, dass Vereinbarungen über eine automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer eine abschlagsfreie und ungekürzte Rente wegen Alters beziehen kann, zulässig sind. Dies entspräche sowohl § 10 S. 3 Nr. 5 AGG als auch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Mit dem BAG (7 AZR 68/14, NZA 2016, 695) sei zudem davon auszugehen, dass eine vertragliche Altersgrenze, die eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vollendung des 65. Lebensjahres des Arbeitnehmers vorsieht, nach Anhebung des Regelrentenalters regelmäßig dahingehend auszulegen ist, dass das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des für den Bezug einer Regelaltersrente maßgeblichen Lebensalters enden soll.

Im nächsten Teil seines Referats kam Bauer auf § 41 S. 3 SGB VI zu sprechen. Dieser ermögliche es, dass Arbeitsvertragsparteien, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen einer Altersgrenze vereinbart haben, „durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausschieben“. Der Referent attestierte, dass es sich um eine inhaltlich zwar gut gemeinte, handwerklich jedoch schlecht gemachte Spezialregelung gegenüber § 14 TzBfG handele. Die Spezialregelung habe zur Folge, dass sachliche Gründe für das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts nicht erforderlich seien. Da die Norm nach ihrem Wortlaut vom Hinausschieben des Endes des Arbeitsverhältnisses (und nicht des Arbeitsvertrages) ausgehe, sei es möglich, zeitgleich mit dem Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts die Vertragsbedingungen, etwa die Arbeitszeit oder die Vergütung, zu ändern. Dies entspreche regelmäßig auch dem Interesse älterer Arbeitnehmer. Wichtig sei jedoch zu beachten, dass aufgrund der Formulierung „während des Arbeitsverhältnisses“ das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts spätestens am letzten Tag des bestehenden Arbeitsverhältnisses erfolgen müsse.

Fragen werfe § 41 S. 3 SGB VI vor allem noch in zwei weiteren Punkten auf: Zum einen müsse geklärt werden, ob die Vorschrift mit Unionsrecht vereinbar ist. Hierzu sei eine Vorlage des LAG Bremen beim EuGH anhängig. Zum anderen sei bisher unklar, ob das vertragliche Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts zu seiner Wirksamkeit der Schriftform analog § 15 IV TzBfG bedürfe. Die Wahrung der Schriftform sei Arbeitgebern jedenfalls dringend zu empfehlen.

In der Folge widmete sich Bauer noch Beendigungsmöglichkeiten bei Einstellung von Arbeitnehmern nach Erreichen der Regelaltersgrenze. Hier sei zuvorderst die sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2, Abs. 3 TzBfG zu nennen. Diese komme für solche Arbeitnehmer in Frage, die nicht „bereits zuvor“ bei dem einstellenden Arbeitgeber beschäftigt wurden. Andere Arbeitnehmer könnten nach § 14 Abs. 1 TzBfG mit Sachgrund befristet werden, doch stelle nach der BAG-Rechtsprechung (7 AZR 17/13, NZA 2015, 1066) allein das Erreichen des gesetzlichen Rentenalters keinen Befristungsgrund im Sinne des Gesetzes dar. Eine nach Erreichen des Regelrenteneintrittsalters getroffene Vereinbarung über die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, die nicht in den Anwendungsbereich von § 41 S. 3 SGB VI fällt, könne nach eben jener Rechtsprechung gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG sachlich gerechtfertigt sein. Hierfür sei Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung beanspruchen kann und die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einer konkreten, im Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung bestehenden Personalplanung des Arbeitgebers dient.

Bauer konstatierte abschließend, dass aufgrund der „open-end“-Geltung des Kündigungsschutzes tarifliche und individualvertragliche Altersgrenzenvereinbarungen für eine vernünftige Personalpolitik unerlässlich seien. Dies liege daran, dass die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer nach Erreichen der Regelaltersgrenze für Arbeitgeber mit arbeitsrechtlichen Risiken verbunden sei, die sich zu Lasten an weiterer Beschäftigung interessierter Arbeitnehmer auswirken könnten. Dem Gesetzgeber empfahl Bauer, den allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz auf die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze zu begrenzen oder – sollte das nicht in Betracht kommen – § 41 S. 3 SGB VI „gerichtsfest“ zu machen. Letzteres würde eine Regelung erfordern, wonach die Parteien durch schriftliche Vereinbarung den Beendigungszeitpunkt bis zu fünfmal innerhalb von fünf Jahren hinausschieben und dabei jeweils auch die Vertragsbedingungen ändern können.  Außerdem sprach sich der Referent dafür aus, § 41 S. 3 SGB VI auch für externe Bewerber zu öffnen, die die Regelaltersgrenze bei einem anderen Arbeitgeber erreicht haben.

Die anschließende Diskussion wurde von Reichold mit dem Hinweis eingeleitet, dass nicht wenige Arbeitsrechtswissenschaftler die Spezialität von § 41 S. 3 SGB VI gegenüber § 14 TzBfG weniger strikt sähen, als dies der Referent soeben vorgetragen hatte. Francken (LAG-Präsident a.D., Freiburg) merkte daraufhin an, dass zumindest § 14 Abs. 3 TzBfG in Teilen in die Regelung „hineingedacht“ werden könne. Bauer sprach sich erneut für eine Beschränkung des Kündigungsschutzes auf die Zeit vor Erreichen der Regelaltersgrenze aus und formulierte spitz, dass immerhin darüber Einigkeit herrsche, dass der Arbeitsvertrag „jedenfalls mit Eintritt des Todes“ ende.

 

Thema der Abschlussdiskussion war zunächst die sog. „Flexi-Rente“. Rolfs erkannte hierin eine gute Möglichkeit, das Problem fester Vergütungsgrenzen aufzuweichen, indem eine individuelle Berechnung der Rente mittels der letzten 15 Beitragszahlerjahre vorgenommen werde. Gleichzeitig wies er aber auch darauf hin, dass auf die Rentenversicherungsträger in Folge der „Flexi-Rente“ mehr Bürokratie zukommen werde. In Richtung von Bauer ergänzte er, dass es gesetzlicher Regelungen, etwa auch den Kündigungsschutz nach Erreichen der Regelaltersgrenze, bedürfe, um „unvernünftigen“ Arbeitgebern Einhalt zu gebieten und Arbeitnehmer zu schützen. Eben diese „unvernünftigen“ Arbeitgeber seien es, die arbeitsrechtliche Probleme verursachten, nicht jedoch „vernünftige“ Arbeitgeber, die Bauer wohl bei seinen Ausführungen überwiegend im Blick habe.

Bauer bekräftigte daraufhin seinen Standpunkt, dass Regelungen, die für Arbeitgeber keine Abweichung nach unten ermöglichen, dazu führten, dass ältere Arbeitnehmer ausscheiden müssen, weil der Arbeitgeber aus diesem Grund von einer Weiterbeschäftigung absehe. Ein älterer Arbeitnehmer habe eben keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn sein Arbeitsvertrag oder ein für ihn geltender Tarifvertrag eine Altersgrenze statuiere. Andresen lenkte die Diskussion daraufhin auf noch nicht eingestellte Arbeitnehmer und erläuterte, dass es nach seiner Erfahrung kaum vorkomme, dass Arbeitnehmer, die 65 Jahre oder älter sind, zum ersten Mal von einem Unternehmen eingestellt würden. Mit Blick auf das zuvor von Rolfs in seinem Referat vorgestellten „Sozialpartnermodell Betriebsrente“ ergänzte Andresen, dass hier dem Gesetzgeber „kein großer Wurf“ gelungen sei. Insbesondere die Beschränkung auf die Tarifvertragsparteien sei nicht sachgerecht, da heute kaum Branchen existierten, in denen sich Tarifverträge noch ausweiten. Diesen Kommentar nahm Reichold zum Anlass, darauf hinzuweisen, dass auch die Regelungsmöglichkeit per Betriebsvereinbarung nicht alle Probleme löse, da kleine Betriebe häufig schon gar keinen Betriebsrat hätten.

 

In seinem Schlusswort dankte Reichold den Referenten für die interessanten und weiterführenden Vorträge und den Anwesenden für die Beteiligung an der Diskussion zu einem Thema, das die arbeitsrechtliche Praxis gerade auch aufgrund der demographischen Entwicklung zunehmend beschäftigten werde. Die Veranstaltung endete mit Hinweisen auf kommende, ebenfalls von Reichold ausgerichtete Veranstaltungen, unter anderem den 13. Tübinger Arbeitsrechtstag 2018, der voraussichtlich aktuelle arbeitsrechtliche Fragestellungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zum Gegenstand haben wird.

 

Text: Wiss. Ang. Sebastian Pfrang, Wiss. Ang. Tim Gühring